针对我的《说说“宪法”和“党员”那些事》（“说说”），张雪忠老师发表的《宪法是什么》（“什么”）一文指出我的“若干错误”。本来期待又一场革命与改良的思想辩论，结果看到的却是一篇对宪法史常识的梳理，以致读后犹豫半天要不要回应。既然讨论的主题超乎我个人是否正确，涉及对现行宪法的定性、我们所应持有的基本立场以及努力方向，我还是写一篇回应——也许是最后一篇这类回应。毕竟，我们还有许多更有实质意义的工作要做，譬如研究如何改革现行宪法制度……
我不想纠缠于“制宪权”这个理论上大而无当、实践中极其危险的空洞概念，因为雪忠似乎没有读过我去年发表的《整体主义的陷阱》对它的批判。从他张口闭口“人民”、“国民”而不涉具体操作的行文来看，他自己也没有摆脱整体主义思维的影响。我没有读过据说“误导”过我的《制宪权与根本法》，不过我在2012年发表的《论宪法的选择适用》对相关作者的一些错误观念进行过系统批判。如果没有读过这些基本文献，我们的辩论无法超越普法这个层次。
我的观点一直是，如同制宪权是一个危险概念，制宪是一个充满危险的过程。事实上，那些没有全体“人民”参与的制宪反而更不危险。“说说”已经提到，美国制宪再民主，也是一个绝对少数人的产物。按“什么”的逻辑，全体美国妇女都应该认为联邦宪法是一部打引号的“伪宪法”，更不用说饱受奴役的黑人。他（她）们应该起来推翻现行宪法，并重新制定一部他们直接参与制定的宪法，否则至少对于他们来说宪法就没有效力和正当性。很幸运的是，美国宪法总体上是一部好宪法，而美国妇女、黑人等没有参与制宪的弱势群体没有要求推翻宪法，并最终受到了宪法赋予的或许是迟来的保障。
其实，宪法也不是始于“什么”中提到的17、18世纪。它的近代源头是1215年英国《大宪章》，纯粹是国王和大贵族的产物，和普罗大众没有半毛钱关系。内容也早已过时，现代人甚至很难读懂，因为绝大多数规定和他们的生活毫不相关。但这并不妨碍多数英国人将其奉为自由的源头。事实上，这部800多年前制定的当代人不可能参与的恐龙级宪章中有几条在今天仍然有效。
再举一个例子。许多人认为，1946年日本宪法是美国占领军司令部“强加”的。据说麦克阿瑟当时抽着烟斗，在小纸条上写下了国民主权、保障人权与永久和平三条立宪原则，成为日本宪法的基本原则。不论这个故事是否属实，整部宪法确实是占领军在很短时间内起草的，译成日文后交给了日本国会，告诉它“必须通过”。虽然难免有点情绪抵触，日本国会很快“投降”并通过了宪法。在此过程中，说国会是个“橡皮图章”一点不为过。“过分”的是，战后70多年，日本宪法竟然一个字都没改过！可怜的日本“人民”老老实实地臣服于美军“强加”的宪法之下，并一直享受着这部宪法给他们带来的恩惠。仅此足以质疑“什么”的主题思想：只有“人民”亲自制定的宪法才是真宪法。
不过，我并不反对“制宪”——你想制宪，你自己去起草新宪法好了。听说日本中学生的一项作业就是起草宪法，我认为这对于普及大众宪法观念是极为有益的，所以几年前在对北京高中生的讲座中即建议学生们这么做。宪法是“要从娃娃抓起”的。问题是，娃娃们起草的“宪法”什么时候才能成为实际有效的宪法？至少在目前看，这是一个很长很长很长很长的过程。在很长很长很长很长的制宪伟业成功之前，我们怎么办？如何看待当下这部绝大多数人不在乎、不少人不满意、个别人要打引号的宪法？这才是我们争论的实质问题。
在一个改革无望的国家，许多人会因绝望而激进。制宪论听起来很过瘾，会赢得许多掌声和点赞，但它不仅无助于解决实质问题，而且本身会陷入不可自拔的逻辑和现实困境。许多人没有意识到，如果现行宪法因为没有人民的实质参与而要打上引号，成为一部理论上都没有效力的伪宪法，那么“你”自己就是一个非法的存在，至少法律圈的绝大多数人是如此。“说说”已经提到这一点：如果宪法规定的全国人大成了伪机构，那么它之下的所有机构和它制定的一切法律以及据此制定的所有次级立法都是无效的。如果你是律师，那么对不起，“律师”得打引号，因为你是一个不折不扣的骗子——收别人的钱在一个无效的“法庭”上用无效的“法律”，假装替人“辩护”；如果你是法学院教师，那么你的“教师”身份同样要打引号，除非你只教外国法、不教“中国法”，否则你也是一个混吃混喝的骗子；法官、检察官、所有公务员，自然更不用说了……用这个逻辑，不难论证这个国家几乎所有人都在从事非法行业——国已不国，何来之法？
能否问雪忠一个私人问题：如果现行宪法无效，你如何看待自己的身份？要按你的逻辑，华政对你不公，地方司法局影响你执业，似乎都不是对你的迫害，而应该被解读为对你的解脱才对。你愿意接受这个逻辑的推论吗？在一个合法性彻底消解的法律真空地带，谈论“非法”、“不公”这些概念还有意义吗？
当然，这不是一个私人问题，而是每个人都要想一想的问题。你要认真对待一种观点，就要知道它所产生的可能后果。你没有必要因为后果严重就不接受某种观点，但是如果你要接受它，就得准备好接受它所带来的后果。你准备好了吗？你愿意如此定位自己吗？
我显然不愿意，也不认为任何人有必要这么定位自己。我不排斥任何制宪的努力，但拒绝接受这样的立场：只要人民没有参与制定一部新宪法，那么一切都是无效的。事实上，大概没有谁比我对现行宪法批评更多，详细可见我在2005年发表的《宪法不应该规定什么》。但尽管现行宪法问题多多，甚至可能存在一些根本性缺陷，它仍然是一部合法有效的宪法。这个立场无疑为我批评时局提供了便利，譬如我可以理直气壮地说，华政和司法局对张雪忠教授的处理是不公平的，侵犯了宪法第35条赋予他的言论自由。
当然，你可以说，你这样批评有什么用呢？改变现实了吗？我的批评很可能改变不了现实，但这并不说明宪法本身不好；恰好相反，它说明这部原本不错的宪法需要得到落实。现实中，各级政府或有诸多违宪违法行为，但它们不是宪法造成的，而恰恰是宪法要规范和防止的。把现实中的各种过错归咎于宪法，这是最大的是非不分！掌权者巴不得现行宪法无效，我们为什么要加入他们的合唱团呢？反过来，让我问你，宪法无效除了让公权力更加赤裸裸地剥夺人民的基本权利之外，还有什么效果？那些主张宪法无效的人除了流亡海外或等待遥遥无期的“人民制宪”，还能对改变此时此地的政治与社会现实做什么？
我对现行宪法的肯定不只是来自于现实便利，而且还基于这部宪法制定的历史背景。我们知道，整个八十年代是中国改革的“黄金时期”。现行宪法制定于1982年，一个充满希望的年代。虽然人民并未直接参与，绝大多数人对它没有什么感觉，起草者也存在那个年代的知识与理念上的局限，但不可否认，多数人对于这个改革政权及其制定的宪法是认可的。你可以说，在某种意义上，它是“强加”的产物，但是执政党也曾试图真诚地改造自己。1987年，总书记赵紫阳的十三大报告提出“党政分离”，就是要解决“党的领导”和民主法治之间的关系。当然，两年之后，谁都知道发生了什么。近年来，集权式“改革”离法治目标越来越远，致使许多人产生了可以理解的悲观绝望情绪，但我并不认为原先这部宪法要为近30年发生的一切担责。为什么30年前我们可以接受这部宪法的正当性，今天我们某些人就不愿意接受呢？那不还是因为宪法迟迟得不到落实，因此合乎逻辑的努力仍然是争取落实而非抛弃这部宪法吗？
事实上，即便在八九悲剧之后，宪法文本仍然取得了显著的进步——1999年，“依法治国”和“法治国家”理念入宪；2004年，“人权”和“私有财产”等理念入宪……这些当然都是尚待落实的理念，但要说它们纯粹是拿来糊弄老百姓的骗人把戏，显然言过其实了。它们体现了中国社会现实和观念上取得的阶段性进步，也是我们必须用言论和行动去呵护的珍贵财富。其实，有限的宪法进步不是免费的，人民已经付出了巨大代价。且不说八二宪法是在总结“文革”血的教训基础上产生的，之后的修正案也是经过多次交锋、走了许多弯路才入宪的，譬如2003年的孙志刚血案即对人权概念入宪产生了决定性影响。在经过历次修宪之后，即便按现代标准衡量，现行宪法也是一部基本合格的宪法。因为宪法实施不到位而要抛弃整部宪法，无论对中国的改革历史还是当今现实都是不负责任的思维。
我说现行宪法基本合格，是有标准可循的。我在不止一个场合主张，中国目前迫切需要的不是制宪，而是立约，因为中国社会历来缺乏社会契约传统，而如果这个国家的多数人仍然对社会契约无意识，再好的宪法也是废话和空话。在我改造后的社会契约论中，核心是五条“政治自然法”，包括思想和信仰自由、言论自由（涵盖新闻、集会与结社自由）、周期性选举、平等（反歧视）和法治（包括分权、司法独立、行政中立）。我在今年发表的《契约构造的失败——从辛亥到五四》简要点到了这些契约要素。毋庸置疑，现行宪法在某些方面还存在重大欠缺（尤其是分权要素），但是该有的“好东西”基本上都有了，而且大都集中在第33-36条。再制定一部新宪法，并不会给我们带来更多。我们今天需要的是实施！实施！实施！
说到实施，我们都会把手指向政府，好像没我们自己什么事。但世界上有哪一个国家的统治者会愿意自行实施宪法呢？这不独是中国现象。早在1215年，约翰王签署了《大宪章》就反悔了，还让教皇下旨宣布《大宪章》无效。英国贵族没有傻到认同宪章无效的地步，而是强迫约翰以及后来的国王承认《大宪章》的法律效力。中国和英国之间的差别不在于《大宪章》比八二宪法好——恰好相反，八二宪法比《大宪章》好得太多了。真正的差别在于“我们人民”太弱小、太愚昧、太狭隘自私、太懦弱……这才是我们要努力改造的方向，不要睡不着怪床歪。事实上，宪法体现的几条契约原则都是首先要靠公民自己去落实的，尤其是思想与信仰自由、言论自由甚至法治和选举。“我们人民”不思考、不发声、不起诉、不投票，而想让政府尊重宪法，那是痴人说梦。
雪忠动辄自我标榜为“真正的自由主义者”。我碰巧也认为自己是“真正的自由主义者”，而作为一个生活在现实中的自由主义者，我不会把希望寄托在某个“立宪时刻”的灵光闪现，而是会立足当下，尽自己所能充分利用现行宪法体现但未落实的社会契约要素，针对公权力（而不是权利同样受公权力威胁的其他私人）行使自己的言论自由，不遗余力地推动这个国家的民主与法治进步，让更多的人有意识地接受并践行契约原则。你尽可以自由“制宪”，或许我们还可以合作，但请不要以某种站不住脚的说法责难那些努力行宪的人。
我们不接受宪法无效论，因为没有这部即使落实得很差的宪法，我们恐怕真的会沦为一无所有的“无产者”。
来源：FT中文网