记者要有保密意识，这是基本新闻职业准则，但并不意味着记者接触国家秘密就违法。明知是国家秘密而故意获取，主观上有故意，在客观上采取了窃取、刺探等手段，才属于非法获取国家秘密罪
【背景】10月9日，南方都市报记者刘伟因涉嫌非法获取国家秘密被江西警方刑拘。根据南方都市报员工的说法以及该报的回应，刘伟涉案很可能与王林事件报道有关。刘伟曾因刊发王林与他人签订的多份承诺书而备受关注。据新京报报道，承诺书为王林家人独家提供，内容多数为王林要求他人帮忙调查邹勇的犯罪证据及将其抓捕归案等。9月13日，“大师”王林前妻张某因涉嫌非法获取国家秘密罪被江西警方刑拘。在此之前，王林秘书雷某也涉嫌同样的罪名被刑拘，另外，与雷某同时被拘的还有一名王林案中的警方办案人员。
南方都市报在回应时称，刘伟系“受单位委派，调查采访王林涉嫌刑事责任案件的相关新闻，其对王林案的采访、报道、持续关注等，均属履行工作职责的职务行为。”南方都市报10月9日已向江西警方正式反馈，并“希望警方依法办案，及时依法公开案件信息。”目前，公众的质疑主要来自记者的调查，为何会牵涉到国家秘密。
在新闻记者做调查报道时，如何认定其是否触犯“非法获取国家秘密罪”？
传媒法学者魏永征教授认为，这在我国应该是首例公安机关认定记者在采访过程中涉嫌非法获取国家秘密的案件。以前曾经有过记者因涉嫌泄露国家秘密而获刑的案例：上世纪90年代，有记者将党的十四大政治报告草稿提供给境外媒体刊载，“这毫无疑问构成犯罪行为”。
什么是国家秘密呢？我国《保守国家秘密法》有明文规定，就是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。按照《保密法》，“追查刑事犯罪中的秘密事项”被列为国家秘密。据此，有关文件把“正在侦查、预审的刑事案件的具体案情和侦查、预审工作情况”，列于 “机密级事项”。所以在采访刑事案件过程中是有可能接触到被认为属于国家秘密的信息的。
但是，不能说记者“知道了”国家秘密就违法。魏永征表示，新闻媒体和记者接触或了解到一些国家机密，是很正常的事情，尤其是直接由党和政府机构主办的媒体，甚至其自身还生产“秘密”，比如内参。记者要有保密意识，是新闻记者的基本专业准则之一，所以，这并不意味着记者接触国家秘密就违法。
在我国刑法中，非法获得国家秘密罪与泄露国家秘密罪分别属于不同的“类罪名”，就是说两者的侵犯客体是不同的。刑法第398条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”后一款还规定非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。这种犯罪属于渎职罪。
而公安机关拘捕刘伟的案由是非法获取国家秘密罪，这是属于妨害社会管制秩序的一种罪名。刑法第282条规定，以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
所以，不能说记者在采访中获悉了属于国家秘密的信息就是非法获取国家秘密，构成本罪有明确的构成要件，魏永征举例，如果在采访过程中，警方或是其他知情人对记者说了属于国家秘密的情况，那不能说记者是“非法获取”。只有这样的情况，好比警方接受采访时拿着一本案卷介绍情况，说我可以给你说一些情况，但是这案卷是秘密，不能给你看，而记者却乘警察有急事暂离的时候拿过案卷偷看、偷拍、偷抄，这就是“窃取”。当然这种情况警方也会有泄密的责任。或者通过通过所谓的“暗访”，以不公开记者的身份去套取他人话语等方式获知秘密信息，这就是刺探。魏永征强调，涉嫌非法获取国家秘密的行为，必须在主观上是故意的，就是明知是国家秘密而有意获取，客观上要有窃取、刺探、收买的行为。当然有关信息必须属于依照法定程序确定的国家秘密，而不是个别人说是秘密就是秘密。不具备这样的要件，就不能构成非法获取国家秘密的犯罪。
由于目前公安机关尚未公开案情，因此上面说的都是假设，究竟怎么样仍有待进一步观察。魏永征说，记者怎么知道是或者不是国家秘密？“如果文件明白写清楚是国家秘密，记者偷出来，那是非法获取，但如果是在谈话过程中，警方或掌握案情的人说出来的，记者听到了，当然是不能透露的。”魏永征说，比如嫌疑人的口供提到其他嫌犯，而其他嫌犯尚未归案，这就涉及保密内容，因为一旦公开，很可能影响案件走势，令其他嫌犯采取反侦查手段，如毁灭罪证，逃匿，订立攻守同盟等。作为记者，应该有这样的法律常识。另一方面，“对于透露消息的警方或其他人员来说，也应该提醒记者保密，但这并不意味着记者是非法获取秘密。”
所以，魏永征表示，记者在刑事案件采访过程中了解到一些秘密，是可能的、正常的，而不是非法的，记者也应该具有一定的业务能力，判断出哪些可能涉及国家秘密，对于接受采访的人，也有义务告知记者，哪些情况需要保密，不能报道。双方都有保密的责任。
另外，对于刑事案件审判过程中的涉密因素，最近通过的刑法修正案（九）也单独增加相关内容，体现出更为明确的管控思路。在刑法第308条后增加一条，“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”有前款行为，泄露国家秘密的，依照泄密规定定罪处罚。如果王林这个案子本身就被认为涉及国家秘密而依法作为不公开审理的案件来办理，就可能适用这个条款。“这当然也只是猜测”。
魏永征还与国外发达国家的一些相应规定作了比较。比如，在英美等国家，不存在记者窃取国家秘密的情况，因为国家秘密的保密主体是宣誓者，即公务员以及其他相关人员。记者只是普通人，没有保守国家秘密的义务。记者获知了国家秘密报道出来，会被要求向司法机关提供消息来源，以便追查泄密者的责任；而不是追究记者的“泄密罪”。这与中国的制度有很大不同，中国宪法以及保密法都规定保守国家秘密是所有公民的义务，自然也包括记者，这是不同国情下的两种不同法制。
魏永征还特别指出，刘伟事件与上述90年代记者向境外提供国家秘密是不同的，根据南方都市报的回应，刘伟对王林一案进行采访属于职务行为，具有合法性，而后者完全是个人行为。
魏永征认为，南方都市报方面在接受新京报采访时表示希望警方依法办案，及时依法公开案件信息的要求是合理的，期待警方及早作出回应。■
(财新记者 周东旭 采写)
来源：财新网