人民当家作主就是权力受限制的大多数人当家作主,民主就是权力受限制的大多数人的统治,这个界定看来一劳永逸了。其实,它所解决的问题还不如带来的问题多。权力是什么?与权利是什么关系?权力为何要受到限制?受谁的限制?如何实现限制?为什么应该是大多数人的统治,而不是少数人或全体人?大多数人如何当家作主,或说如何实施统治?这些问题,都值得深入讨论,而其中的重点所在,则是限制权力。

在讨论之前,界定一下与讨论有关的四个范畴是很有必要的,这就是:国家,政府,权利,权力。这四个词构成政治学的基本骨架。一般而言,不同学派对它们有不同理解,历来分歧很大。考虑到我们讨论的中心议题是选举,对这四个词的界定将从宪政民主这一主流政治学的维度,而绕过马克思列宁主义、纳粹法西斯主义、当代社群主义,以及强权国家观、等级社会国家观、警察(效率)国家观等维度。至于对这四个词的表述为什么是这样而不是另外的,为避免牵扯太多,影响正题,将不作讨论,虽然这样作未免失之于专断。

国家(State):本文中所称国家是指由有完全自我判断能力并成为一切法律渊源的主权个人形成的政治联合体。

政府(Government):政府是国家的权威性表现形式,其主要功能包括制订法律、执行和贯彻法律、以及解释和应用法律。

权利(Rinhts):权利就是做正当的事不受干涉。权利意味着不论社会、经济、政治如何变化,个人都能享受稳定的保障。

权力(Power):一个行为者或机构影响他人或机构的态度和行为的能力。(注1)

本文认为,权力与权利的不同之处在于:权力的通常表现形式是“我要你如何”,权力源自权利,权利对权力和自身的内容、大小、边界、使用程序、行使权力的诸原则作出清晰界定,权力却不能反向给权利划定内容、大小、边界、使用程序和行使权利的种种原则。权力的基本特征是权威性,选择性,主动性,动态性,即时性,影响或支配他人,通常与行使者的主观意志和能力大小有关,但权力的拥有者对行使或者不行使权力通常不应具有根本决定能力,只有权力行使的程序保持相对稳定,不得轻易改变。从根本上说,权力是消极的,但在日常表现形式上,权力却是积极的,虽然也有被动的一面,但被动的属性看来居于次要地位,它不能不作为,否则便要受到权利的追究。权力没有做或不做的自由。正因为权力所具有的权威性和影响他人等特征,经常被滥用,为防止滥用,其行使或不行使,不能取决于或不完全取决于权力的执掌者,权力的范围,内容,行使方式和程序都必须受到严格制约,权力必须划定边界,规范行使。

与权力的特征相反,权利的通常表现形式是“我可以不如何”和“我要如何”。权利是普遍的,稳定的,历时的,不因时间、地点、对象不同而随意变动,与行使者的主观意志和能力大小无关,即不因人而异。权利的根本属性是主动性,个体对自身的权利行为拥有完全的自主决定权,权利的拥有者独自决定行使或者不行使权利,这种决定权不受任何干涉。因此论者通常认为权利最大的特点就是拥有做或不做的自由(注2)。权利只划定边界,这个边界就是他人的权利,除非某些有可能影响到他人的特殊权利,如游行示威等,由权利自身作出约束性规定,并指定权力来执行这些约束,一般而论,权利的内容和行使方式没有规定,尤其是权力未经权利同意不得越界作出规定。权利虽然从根本上讲是主动作为的,但为防范权力和他人权利的入侵时,消极的可以不作为的一面更需要得到强调。

在对这四个基本词作出界定之后,我们还要设定一个前提,这就是,我们将把人民是国家主人作为一个“公理”,作为所有立论的不证自明的大前提,不再对这个问题作任何置疑,也即是拒绝承认除人民之外的君主、贵族、富人、政党、政治局委员当家作主具有合法性。我们所讨论的是如何让人民真正实现当家作主。好了,现在我们回到正题上来。为什么要限制权力,不限制行不行?首先,我们不限制权力会怎样。

统治者的权力不受限制,也就是所谓全权国家,或专制国家,有的则称为极权国家。为了表述上的对称性,我们且称为全权国家。全权国家的思想认为不论政体是君主制,贵族制,还是民主的多数统治,其统治者的权力都不可转移,不可分割,不可限制。认为统治者当享有全权的思想在西方有非常深厚的渊源,最远可追溯到斯巴达。历史上的斯巴达虽然不属于现代意义上的人民主权,但它与雅典重个人私生活绝然不同的集体主义政制设计,要求城邦公民的个人性生活都必须由集体统一安排和子女公有的传统,可认为后世反立宪民主思想的一眼古老源泉。尽管我们无法提供证据证明意大利作家圭恰尔迪尼在16世纪提出“国家理由说”是以斯巴达政制为蓝本,也无意于追溯培根的技术国家的思想来源,但维护公共秩序优先于维护普遍道德法律规则的原则确实与两千年前的斯巴达人神思相通(注3)。国家理由说的实质就是“公共善”高于“个人善”,爱共同体比爱个人崇高。圭恰尔迪尼的国家理由说受到马基雅维利和黑格尔的精心维护。马基雅维利认为,“使城邦伟大的不是个人的美德,而是公共的美德。”(注4)在《君主论》中,马基雅维利赋予为维护国家安全不惜运用阴谋诡计的统治者以合法地位。黑格尔肯定自由的市民社会与保守的国家,拒绝大众的政治主权。(注5)霍布斯是自由主义的奠基人之一,受所处时代认识论的局限,把人民的集体意志(公意、多数意志)视为取上帝而代之的权威,因此在他的学说体系中,对权利与权力的关系,缺乏清晰界定。在《利维坦》中,主权者的权力是列举式的,但人民保留的权利仅限于自救于死、伤或监禁等极有限的内容,“按霍布斯的说法,各个人和要组织成文明社会的所有其他的人,订立一种契约,依据这种契约,他承诺把自由完全让与第三者(个人或团体),但以每个人都这样作为条件。这样,每个臣民都对主权者承担了义务,而主权者则不受契约的任何拘束。”(注6)公民为了保障这些有限权利,就把其它权利授予了统治者,按约建立国家之后,“主权者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害,而臣民中任何人也没有理由控告他不义,因为一个人根据另一个人的授权做出任何事情时,在这一桩事情上不可能对授权者构成侵害。”(注7)。卢梭高举天赋人权,力倡民主,但他认为由人民中的多数统治的民主国家,其政府享有全权,少数个人面对国家时,只有无条件服从,个人权利无所保留(注8)。他说,“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样,社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。”“凡是一个公民能为国家所做的任何服务,一经主权者要求,就应该立即去做。”卢梭认为人民主权是神圣的,也是不可分割、不可转让、不应制约的,反对孟德斯鸠的分权说,反对把主权分割为立法权、行政权。(注9)在这个问题上,他的理论自相矛盾。一方面,他认为“任何人不能出卖自己的自由”,另一方面,他又说:“人民在一切社会关系上,既已把他们每个人的意志结合成为一个单一的意志,所以一切表现这个意志的条款,同时也就成为对于国家全体成员无不具有拘束力的根本法。”主张公意无所不能,从而成为在其学说体系中犯下的严重错误。(注10)一般认为,法国大革命议行合一的政体架构正是来源于卢梭的上述理论。

作为对君主专制的反动而建构起来的政权归人民专有的观念,对应于整体主义的人民观。这种观念源于一个假设,专制之所以坏,是因为权力掌握在君主手中,如果换了人民,同样的权力便只会用来为人民造福,而不可能有任何不妥。一切权力归人民的理念以人民神圣论取代君权神授论,人民崇拜(demolatry)取代了君王崇拜和上帝崇拜。这种理论声称人民的利益高于一切,为了实现和保护人民利益,人民要像主人那样行事,人民对一切必须拥有全权,人民可以也应该改变一切,以保证能从一切方面对社会进行控制和改造,为实现人民幸福和利益的最大化,人民整体可以命令任何单个的人做任何事。这种政府要求人民的绝对处境平等。由于人民的全权政府凌驾于人民之上,任何社会中人民的多数又必定是体力劳动者,因此,这种政府必定赋予直接创造物质财富的人以承担历史发展的重任,把体力劳动(非精神财富的创造者)抬高到最高地位,成为取代上帝创造和决定人类历史的主宰。从而使这种理论多多少少带有反智主义的特征。吊诡的是,这种政治思想不承认人与人之间存在差异,可实践中又往往迷信“人民的领袖”具有无穷魅力(注11)。纳粹德国,前苏联,中国,柬埔寨,朝鲜,古巴,利比亚,这些以人民政府自相标榜的政权,国家权力全都集中到独裁领袖手中,纳粹是希特勒,前苏联是列宁斯大林,中国是毛泽东邓小平江泽民等,柬埔寨是波尔布特,朝鲜是金氏父子,古巴是卡斯楚,利比亚是卡扎非……

为什么强调多数统治的人民政权最后沦为独裁领袖的工具?奥克肖特深刻地洞见到了其中奥秘。他认为,人要成为一个个人的出现是近代欧洲最突出的事件。这种个人为了对抗公共压力的困扰,要求将自己从对人类共同体忠诚的“锁链”中解放出来,不再把自身当作共同体中无声无息的一员。他追求自己的幸福,追求独立人格,惯于为自己作选择,将在行为和信仰上高度的个体性视为生存的特有条件和幸福的主要成份。人民的全权政权之所以最后无一例外地沦为少数专制领袖的工具,是因为这些政权是对近代欧洲这一主流的反动。构成这种政权的“人民”不是个人,而是个人的反面,即所谓“反个人”所组成的“大众人”。这种“大众人”的突出特征是“反个体性”。他“需要被告诉去想什么”,他“有感情而无思想,有冲动而无观点,无能也无热情,只是模糊地意识到他的力量”,他要的权利是与个人权利完全不同种类的权利,是一种需要取消适合个体性的权利的权利,因此他也就无法享有个体性权利。其另一个特征则是非个体性。他习惯把自己隐匿在阶级民族等群体之中,从纯数量的权威中找到自信。实际上,这些人说到底不过是“不成功的人”。由这种“不成功的人”所组成的人民的全权政府,不过是由“大众人”组成的政府,这种政府“被分配了建筑师的角色,不是从事他们自己活动的个人的’联合’的’公共秩序’的建筑师和保护者,而是一个’共同体’的’公善’的建筑师和保护者。这个统治者不是被认作是个人冲突的裁判,而是’共同体’的道德领袖和管理总监。”这些“不成功的人”需要一个既能满足自己作为其追随者的形象,又能作为自己主人的人,一个很容易为他人作选择,而不是为他自己作选择的人,一个在管自己的事务中找不到满足的技巧,却一心想要管别人的事的人。他们需要这个人来作自己的领袖。这个领袖既是“不成功的人”的领袖,本身也是个“不成功的人”,因为他不仅不擅长满足于处理好个人从而成为一个成功的人,而且其价值观轻视满足于做一个成功的个人。这个人一点也不爱自己,只在指挥他人中寻找满足。他解除了他的追随者为他们自己作选择的需要。另一面,“大众人”正好需要提供解除他为自己作选择的负担,提供拯救。这样,“大众人”与其领袖,正好提供相互需要,以减轻相互的挫折。(注12)

“大众人”像卢梭那样,相信人民是不会错的,(注13)即使在为人民追求幸福的过程中偶尔犯下错误,也是好心办了坏事,可以原谅。在这种供需双方的合作中,人民的领袖可以大胆地要求无限的权力,“大众人”则倾向于给予他无限的权威,因为这些权力被假定为只会用来为人民造福,以实现他代替大众所作出的选择。领袖权力的无限扩充似乎确有根据。既然人民是国家当仁不让的主人,那么,为了让人民能过上神仙般的幸福生活,为了实现这个或另外其它美好梦想,人民的政府领袖自然完全有理由给自身赋予各种各样的职权,它的权力自然不应该受到限制。既然这样的政府是人民自己的政府,它的目标应该是全体人民的目标,由它来对人民实行统治实际上是人民自己在统治自己,它天然拥有权力让任何不听它指挥的人服从,对不愿接受领袖选择和不知道要与政府同心协力奔向一个目标的人,对那些追求个体性独立目标的人,政府不仅应该将自己的信仰和活动强加给他们,应该指导和教育他们,教会他们认识什么才是整体利益,指引他们前进的方向,激励他们行动,而且当他们与政府的目标对抗不从时,其身份就成了人民公敌,人民政府对所有“企图损害人民利益的人民公敌”给予任何最严厉惩罚都正当。结果,正像有的论者所说的,领袖们并不按人民在其社会或文化中的实际状况来遵从或领导人民,而是不由分说地统治人民。不管人民的同意、舆论或情绪,不接受来自这方面的指示;相反,它让人民服从。这样的政府不是反映文化,而是决定文化。(注14)“但是凡在人民权威成为绝对不受限制的地方,人民便会对自己的权力产生一种无穷大的自信——因为它远为更有根据。”主张人民享有全权,人民至上,带来的是人民“大量地和多方地任凭心血来潮的异想天开和赶浪潮而在毫无原则地轻易改变国家,整个国家的链锁和延续性就遭到了破坏。”(注15),迷信人民的多数拥有全权的政府,历史上带来的基本上都是狂妄的无法无天的统治,成为社会救星的领袖们,其实只是些紧握武器,寻机屠龙的独夫民贼。法国大革命,中国文化大革命,柬埔寨波尔布特革命中都产生出这种所谓的“人民政府”,最终结果几乎无一例外地都是人民的多数被号召起来对人民的少数实行大屠杀。这些血腥的屠杀在进行时,无一例外地伴随有保护人民利益铲除人民祸害的口号。即使是不对人民实行屠杀的,如现行的中共和朝鲜等政权机关,也以压迫人民服从自身为政权的根本目的。历史为我们提供的这些事实证明,让人民的多数拥有绝对权力,少数便没有自由,严重时会产生人民对人民的恐怖,最后必定发展成暴政。

君主统制不好,人民的多数专权也是如此恐怖,那么,干脆不要任何人统治,拒绝任何公共权力,完全由人民自己决定自己的命运,是否才是实现最完美社会的正确路径呢?无政府主义者们回答道:道理本该如此。无政府主义明确拒斥国家以及其他一切强制性权威,向往完全基于个人和集团自愿合作的社会秩序。他们假定,废除国家后并不会出现混乱局面,公民将通过自我调节而使得秩序井然。

无政府主义者蒲鲁东的学说以反对合法政府著称。他认为,合法政府使命令权集中于少数僵化的、因肉体惩罚而得到强化的官员之手,阻碍普通人依据其独立判断而采取行动。他主张建立一个互助主义制度。在这种制度下,不同的个人和团体之间就其所需要的东西进行直接谈判,直到双方达成一致同意的谈判条件。无政府主义另一个大师级人物巴枯宁认为,从理论上说,人是一种社会的存在,他们具有在一个平等人组成的共同体里通过自我行为追求自由的天性。上帝和国家都是人类解放的公敌。从理论上的承续关系看,特别是从建立一个没有阶级,没有国家的共产主义理想社会的终极目标上看,共产主义是无政府主义的一个变种。

无政府主义作为一种理论,从试错的角度说,当然是有其意义的。只不过,这种理论除了在地球上为数极其有限的原始部落中也许存在外,任何文明社会迄今为止还未见成功的范例。这种学说面临一个无法解决的困难,怎么才能在这个互为仇敌的世界上实现无政府?对此,蒲鲁东等人根本拿不出什么有效的办法来,为了解决互助主义社会里弱肉强食的问题,蒲鲁东只能通过天真地假定在这样的社会里所有人都会有完全平等的权力,所有人在数量或品种方面都是自给自足的,等等,从理论上论证其合理性,却提不出任何现实可行的实现路径。很显然,这种假定没有任何现实价值。蒲鲁东大概认识到了这一点,以至在其临终之前,又不得不承认需要有一种最小型的国家。(注16)

无政府主义的基础是与个人主义者和利己主义刚好相反的人性观,假定没有物质刺激人们也会辛勤工作;在没有私人财产的情况下,犯罪将大大减少,以至于可以不拘形式地处理罪犯而无需求诸强制性的法律机构。其伦理学基础是人性善,对人性恶估计不足,因此不主张从制度上作防范作恶的安排。在型构社会时,无政府主义通常靠乞求于个体人自觉行为臻于完美,所以总在叫嚷培养新人,共产主义觉悟等等。这种说教注定是无力的、苍白的空想。其另一个缺陷所在是没有认识到规则的作用,片面强调个体人独立自主的价值,认为这样可以避免国家共同体对人的强制,可以彻底铲除压迫的土壤,没有认识到国家对个人的强制,相对于个人对个人的强制,是一个经济得多也安全得多的办法,在对待独立个人或团体发生冲突怎么解决这个问题上,没有提供,也提供不了有效的办法,从而要末不能实现,一旦实现了,就要陷入人对人强制的陷阱中,如法国大革命和西班牙革命,整个社会将处于霍布斯的所谓人对人的战争状态。

政府握有全权不行,不要政府也不行,那么,至少在现在看来,就只有一种选择,即,既要政府这个东西,同时又对它的权力施加限制。于是,便产生了限制政府权力的学说,即有限政府学说。

有限政府的理论核心是,个人权利高于国家权力。个人权利是前提,国家权力是派生的,个人权利既不是国家授予的,也不是法律授予的,这个权利高于国家,所以国家必须尊重个人权利,否则国家就逾越了界限。(注17)有限政府的根本目的是提供一种不受干扰的私人空间,(注18)主张在制度化的政治生活的狭窄领域之外,给个人提供广泛的选择余地和机会(注19)。有限政府学说认为,权力,不论归谁所有,不论归多少人所有,都是危险的。政治问题的关键不在于政府掌握在君主手中,还是人民手中,也不在于拥有权力者人头数目的多寡,而在于对权力的控制和运用。判断政府的好坏,不在于该政府的权力是在多数人手中,还是在少数人手中,而是这种权力运用的方式、服务的目的和所受限制的程度。(注20)因此,即使是人民政府,人民多数主导的政府,其权力也应该受到严格约束。

有限政府理论认为,政府虽然在某一段时间掌握在部分人手中,在某一段时间里,人民的一部分可能受命担任主角,大多数人也许有必要听从他们。但是,这样的领导人并非统治者,听从他们只是一种同意的表示。通过权力的定期重新洗牌,能做到或尽可能接近不偏不倚,最终一切群体的利益都不会受到忽视。

有限政府最重要的不同于其它所有政府形式的独特优点在于没有压倒性权力集中。有限政府不同于全权政府,主要区别在于其公权力是有限的,而不是将一切权力集中到政府手中。有限政府也不同于无政府,因为它有政府,从而能够防范社会失序。有限政府很容易被混同于混合政府,因为这两种政府都强调各阶层都要在政府里有自己的代表,都强调分权制衡,但有限政府并不等同于混合政府,其区别之处关键有两点:有限政府的权力是自下而上的(注21),混合政府则可以自上而下;有限政府要求权力必须受到限制,混合政府对权力是否应该受到限制这点上,一般不太明确。有限政府不是没有强制,而是没有压迫性的强制,是强制最少。有限政府体制下,个人有权做自选动作,但必须遵守规则,它说:每个人都有挥舞拳头的权利,但每个人拳头挥舞的方向受邻人鼻子的限制。

用诺齐克的话说,权力受到限制的国家是一种“最小限度的国家”,或“守夜人国家”(nightwatchman state)。有限政府的“有限”,首先在于其时间有限,政府执掌公权的法定时间通常只有几年,每隔数年就得自动解散。因此有限政府通常是民选政府,依靠公开选举实现定期更替。其次是其职能范围有限,国家功能定位在实行统治,即防止暴力、偷窃、诈欺,以及保障契约之履行等等相当狭窄的范围内,除此而外的大多数公共事务,除非公民或公民通过其代表授权,当交由个人或个人自愿组成的团体主导,政府严格中立。(注22)

与神授君权主义、共产主义、无政府主义等建构在人性善基础上的政治制度根本不同,有限政府的伦理学基础是人性恶。这种理论认为,人固然有向善的一面,但也有故意或非故意作恶和犯错的可能。由于权力具有随时随地可能被滥用的特点,对掌握权力的人,与其相信其为善,不如防范其作恶安全可靠。因此,有限政府必须是法治政府,有限政府必须“解决多种多样的信仰和活动产生的某些冲突,维护和平,不是通过禁止从偏爱中产生的选择和多样性,不是通过强加实质的统一,而是通过一视同仁地将程序的一般规则实施于所有国民。”(注23)在实现限制公权的方式上,有限政府理论倾向于作严密的政制设计。由宪法限制多数意志,由人民限制人民代表,用立法限制行政,又借助于司法限制立法,行政再以其强大有力对立法司法形成制约。诸种限制中,又以限制修宪权和人民限制其代表最为根本。有限政府承认人民的多数拥有主权,但这种主权不包括不受限制的修宪权,多数及其代表如果违反其行使代议权的根本法,则这种立法归于无效。(注24)

有限政府不仅是限权的,而且是分权的。过去我们片面认为分权就是立法行政司法三权分立,这是不完全的。真正的分权,包括纵向和横向两个维度。横向分权,不仅仅是行政立法司法三分,而且包括个人与国家的分权,执政党和反对派之间的分权,政府和民间的分权,以及空间意义上的中央政府与地方政府的分权,其目的是通过建立无所不在的权力制衡机制,防范权力集中,特别是严防压倒性权力集中。纵向分权,不是指政府各级之间的纵向,而是指时间维度的过去、现在、未来之间的分权,这种分权的目的,既是尊重传统,保持连续性,又要求政府的法律和政策,必须不仅仅向当前负责,还要继承过去的人们传承下来的好传统,并向未来的人们承担一定的责任。

有限政府避免了政府作为一个利益集团介入竞争的难题,不为政府自身谋求利益,仅仅谋求其主人的目标。(注25)以个人主义和多元主义的自由价值为政制基础。它没有压倒性权力集中,然而也并不因此软弱无能。它相信力量是一个政府的美德,在通常情况下,有限政府行使的权力是适度的,因公民对它的支持和认同,只需适度就可达到目的,但在需要强力的特殊时刻,它也能是强有力的,因为在法定的职责范围内,有限政府完全能够正当和勇敢地行使自身的权力,并且只有正当和勇敢地行使权力,才能得到人民的认可。(注26)

正是因为有限政府权力直接受之于人民,其职能重在统治,在行使其有限的统治权力时正当而强有力,所以,有限政府肯定是稳定的。英国政府数百年间无大乱,美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家实行有限政府体制,建国后基本上保持国祚不衰(仅美国有一次例外),日本、德国等战败国战后实行有限政府的政制,长时期繁荣稳定,正是有限政府高度稳定的证明。在这个问题上,我们中国人一直存在一个认识误区,特别是中共的宣传机器,长期地误导国民,以至于不少人至今还认为,离开了共产党的全权统治,国家便会陷入无政府,陷入战争状态。这纯粹是危言耸听。持此论者之所以作如是论,主要原因在于他们不懂得在全权政府与无政府之外,还有有限政府一途。当然,这也与中国传统有关。数千年中国历史上,只有全权和无政府两种状态更替,没有过有限政府的历史传统,这使我们对这种政制抱有成见,把无知当作了真理。

注释:

1、此处的界定主要参考《布莱克维尔政治学百科全书》有关条目作出,邓正来等编译,中国政法大学出版社2002年版,第312,712,640页。

2、霍布斯《利维坦》第十四章,黎思复黎廷弼译,网络下载。

3、《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等编译,中国政法大学出版社2002年版,第682页。

4、《论李维前十书》,II2,转引自[英]伯林著《反潮流:观念史论文集》,冯克利译,译林出版社,2002年版,第73页。

5、刘小枫《〈施米特与政治法学〉序言》,刘小枫选编,上海三联书店2002年版,第32页。

6、卢梭著《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,商务1982年版,第135页,注1.

7、霍布斯《利维坦》,黎思复黎廷弼译,网络下载,第十四章,第十八章。

8、刘军宁著《当民主妨碍自由的时候》中有如下论述(载于法律思想网):“这套排斥自由的民主理论源自卢梭。该理论认为,民主是一套以多数统治为原则的政府制度,人民的声音即是上帝的声音。在表达这一声音时,多数的意志是至高无上的,而且是分辨政治是非最高的裁判者,少数总是错误的。除去生存的权利和成为多数的权利外,少数不能要求任何权利与多数对抗。”。

9、卢梭著《社会契约论》,何兆武译,商务,1980年2月修订版,第41,42,37页。

10、卢梭著《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,商务1982年版,第136页,第138页。

11、参见奥克肖特著《政治中的理性主义》,张汝伦译,上海译文出版社2004年版,第95-99页。

12、奥克肖特著《政治中的理性主义》,张汝伦译,上海译文出版社2004年版,第95-99页。

13、“可见公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归”,“公意永远是正确的”(卢梭著《社会契约论》,何兆武译,商务,1980年2月修订版,第39,52页。

14、曼斯菲尔德(Harvey Mansfield)著《近代代议制和中世纪代表制》,刘锋译,载于《施米特与政治法学》,刘小枫选编,上海三联书店2002年版,第344页)

另外参见[英]J.S.密尔著《代议制政府》第三章有相关论述(汪瑄译,百度搜索后网络下载):“不活动、无志向、无愿望,对改进说来是比用错精力更为致命的障碍。当这种情况存在于群众中时,少数强有力的人的极可怕的错误领导才成为可能。使人类大多数人停留在野蛮或半野蛮状态的主要就是这种情况。原来,不容怀疑的是,消极被动的性格类型是独夫的统治或少数几个人的统治所喜爱的,而积极自助的性格类型则是多数人的统治所喜爱的。不负责任的统治者们需要的是被统治者的默从而不是除了他们所能强迫去做的以外的任何活动。服从命令是一切政府对完全不参加政府的人们当做自然法则谆谆教诲的。上级的意志,以及作为上级意志的法律,是必须服从的。”

15、此处两段引文见[英]柏克《法国革命论》,商务1998年版,第125,第127页。

柏克关于多数暴政的论述,还请参见下述他的引文和论述:

“没有一种罪行是如此大胆,除非是被理解为真正的或至少也是表面的善行。”(《库珀之山》,约翰。德纳姆爵士。转引自《法国革命论》,第155页)

在公共活动中,很可能分摊到每个个人身上的臭名确实也很小,舆论的作用是与滥用权力的人数成反比的。他们对自己所作所为的自我赞赏,使得公共评判在表面上看业是造成他们的。(《法国革命论》,第125页)

没有人以他那种身分会害怕自己可能要受惩罚。人民整体肯定是决不用害怕的:因为所有的惩罚都是着眼于保护人民整体而作出的范例,人民整体永远也不能成为任何人手下的惩罚对象。因此,无比重要的就是,不应该容许他们想象他们的意愿要比国王的更应该成为是非的标准。应该说服他们,他们全然没有权利,更没有资格为了自己的安全而运用任何不论什么样的武断的权力;因此,他们不应当在自由的假象之下来行使一种实际上是不自然的、颠倒了的统治权,不应专横地要求那些国家的执政者去卑躬屈膝地服从他们的变幻无常的意愿,而不是无保留地献身于他们的利益(那才是他们的权利),从而消灭了所有为他们服务的人们身上的一切道德准则、一切尊严感、一切判断力的运用以及一切始终一贯的性格;而就在这一过程中,他们也使自己委身而成了庸俗的阿谀奉承者或宫廷的谄媚者们那种奴颜婢膝的野心之恰当的、适宜的但也是最可鄙的俘虏。(《法国革命论》,第125-126页)

16、以上关于无政府主义的资料出处均见诸《布莱克维尔政治学百科全书》,第22-25页,第656-657页,第52页。

17、为增强论证的力度,此处使用美国国会众议院国际关系委员会亚太小组主席吉姆。里奇(Jim Leach)一个讲话中的内容。他说:“每一个国家都有国庆日,在美国,我们庆祝美国最值得骄傲的一面,我们以7月4号这一天为骄傲,因为它象征一个以个人权利为前提的国家的诞生。这个个人权利并不是国家授予的,这个权利是高于国家的,所以国家必须尊重个人的权利,否则国家就逾越了界限。这就是我们在7月4号这一天庆祝的精神。”(《国会议员:7月4号意味着什么?》记者:张佩芝,载于美国之音中文网,2006年7月4日。)

在《法治》一文中,奥克肖特对个人权利优先的观点提出过某种质疑,但笔者在仔细研读后认为,尽管奥氏在其它问题上充满真知灼见,但在这个问题上,其论说既不充分,也不足以令人信服。因此在论证时暂予排除。

18、“近代代议制要求一切政府必须是人为设计的,只有这样,它才能做到不偏不倚,反映一切群体的利益,不按任何人的意愿来进行统治。……近代代议制与中世纪代表制的区别在于,立约各方拥有平等的谈判权。这个契约的结果是,人民的一部分可能受命担任主角,大多数人也许有必要听从他们。但是,这样的领导人并非统治者,听从他们的只是一种同意的表示。”刘小枫《〈施米特与政治法学〉序言》,第363页。

“它提供一种不受干扰的私人快乐,条件是不去干扰他人的私生活。它是尊重和强调私生活的政府得到认可的基础。建立在这种交换基础上的政府是一个民主自治的政府。”刘小枫《施米特与政治法学》,第351页)

19、见《谁是人民?谁的人民?——《论人民代表》之二》注18.

20、见刘军宁著《当民主妨碍自由的时候》。

另参见乔治。萨托尼:“由于决策过程并且为了作出决策,人民才分成了多数和少数。但事实依然是,人民是由多数加上少数组成的。所以多数标准如果(错误地)变成了绝对的多数统治,这一变化在现实世界中的意义,就是人民的一部分变成了非人民,变成了被排除的一部分人。”(《民主新论》,冯克利阎克文译,东方出版社,1993年版,第36页)

21、曼斯菲尔德:“神授权利的体制是自上而下的政体形式,近代代议制则是自下而上的政体形式。它是由人民在其”社会“或”文化“中形成的政体,是由其实质决定的政体,而非徒具形式的政体代议制关心其权威的来源;代议制的权威大概来源于它所由构成的原初契约;不管怎么说,反正肯定来源于它得以维持的隐含契约。政府应该有什么目标,这不是近代代议制的一个主题或问题,因为在人民看来,这个目标仅仅将社会的一个或多个目标——不管是什么样的目标——付诸实施。代议制政府无法阻止人们往天上看,但它想确保一点:当一个人往天上看时,他不会看到政府。代议制政府是”自下而上的政府“,这不仅因为它来自人民,而且因为它不能具有崇高或神圣的品质。究其原因,不是因为在人民身上不能发现这些品质,而是因为政府不能代表各种抱负。”(载于《施米特与政治法学》,第352页)

22、曼斯菲尔德:“正如我们所指出的,近代代议制政府必须是有限的,只有这样,政府才能一方面反映社会或文化,另一方面又不去型塑它。……近代代议制的现世主义解释了这样一个奇怪现象:它既倾心于有限政府,又倾心于绝对主权。另一方面,混合政府旨在获取所有社会成员有同意,让他们接受一个干预型政府。这个政府的权力可以按不同的、有争议的比例在神圣权威与世俗权威之间进行分配。混合和分权的目的是要防止某个权威实行专制,但这类措施不能保证一切权威都把保护私人自由当作自己的唯一职能。”(《施米特与政治法学》第358页)。

罗伯特·诺齐克(Robert Nozick)《无政府、国家与乌托邦(前言)》(网络下载,王建凯译):“我们有关”国家“的主要结论是:一种”最小限度的国家“(a minimalstate)——即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等有限功能的国家——是被证明为正当的(justified);而任何功能更多的国家(extensive state)都将因其侵犯到个人权利(不能被强迫去做某些事)而被证明为不正当。由此并可以得到两个值得注意的启示:国家不得使用其具强制力的机构来迫使一些公民帮助另一些公民;亦不得以同样方式禁止人们追求自身的利益或自我保护。”

23、奥克肖特著《政治中的理性主义》,张汝伦译,上海译文出版社2004年版,第145页。

24、问题的要害仍然是:在民主宪政中,人民主权原则是否拥有不受限制的修宪权。如果人民主权(制宪权)衍生出来的修宪权不受限制,声称代表“人民”的政党就可能通过合法性的宪法大门执政后,转身关闭合法性的大门。(刘小枫《〈施米特与政治法学〉序言》,刘小枫选编,上海三联书店2002年版,第14页)即根本否定民主宪法的政治实质的政党利用宪法赋予的合法性推翻宪法打开方便之门。议会多数或人民主权原则不可更改自由民主宪法中的基本成份;不能给予根本违背宪法中自由民主原则的政党以议会平等、必须对其实行党禁等。(刘小枫《〈施米特与政治法学〉序言》,刘小枫选编,上海三联书店2002年版,第6页)

“宪法与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较,以人民的意志为准。”[[美]汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译商务印书馆1995年版第392—393页。]在此基础上,他们进一步解释了限权宪法的意义,认为限权宪法“系指为立法机关规定一定限制的宪法”,代议机关如违反其行使代议权的根本法应当归于无效,否则无异于说:“代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民本身。”[[美]汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译商务印书馆1995年版第392页。

25、曼斯菲尔德:“代议制政府宣称对自身利益漫不经意,没有自我意识,不谋求自身的目标,仅仅谋求其主人或创建者的目标(或众多目标)。表现了代议制政府的谦逊本性。”(载于《施米特与政治法学》,第334页)

26、奥克肖特:“有限政府可以是有力的,它只行使比在任何特殊时候集中在任何一个别的权力中心的权力更大的权力。因此,我们很难相信一个没有压倒性权力的政府由于这个原因而是一个弱政府。我们认为,我们的自由既靠政府行使的权力适度,也靠必要时正当和勇敢地使用那个权力。相信力量是一个政府的美德。”《政治中的理性主义》,张汝伦译,上海译文出版社2004年版,第110页。

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