“坦白从宽，新疆搬砖；抗拒从严，回家过年。”这虽然是一部电视剧中的台词，但现实中种种司法的不公正却为这句话做了最公正的注脚。为此，我们有理由追问，坦白从宽与抗拒从严，作为一种司法理念，在今天还具有多大的理论指导意义和实际运用价值？笔者之所以把它断定为一种司法理念而不是司法原则，原因是遍查《刑法》和《刑事诉讼法》，竟找不到一个与之相对应的法条。但是，“坦白从宽，抗拒从严”的观念，却早已沦肌浃髓，沉淀入每一个刑事司法人员的潜意识之中。
为此，我们极有必要追寻一下“坦白从宽，抗拒从严”这一刑事司法理念（或刑事司法政策）形成的历史渊源。
与纠问式诉讼一脉相承
中国封建专制时代的诉讼形式是典型的纠问式，自秦汉以后的封建专制刑事诉讼形式的历史，可以说是一部典型的纠问式诉讼史。诉讼的进行并非必须有告诉人告诉后才能开始。司法机关依其职权，只要怀疑可能有某种犯罪事实存在，就可以主动追究，进行搜查、审讯。最终即使并未查证属实，被怀疑犯有某种罪行的人，也往往难逃牢狱之苦，乃至杀身之灾。特别是处于社会底层的普通黎民百姓，一旦遭此灾祸，就更难以逃脱和洗刷。在这种制度下，被告人实际上没有什么诉讼权利可言，惟一能享受到的实际“权利”就是接受拷问，疑罪常常作有罪处理，无罪也常常被屈打成招。这种以有罪推定思想为指导，以及重口供、迷信刑讯等，是造成冤狱的重要原因，也是我国纠问式诉讼的弊病和特点。
纠问式诉讼的最大特点是国家官吏依其职权主动地追究犯罪。刑事诉讼程序的开始和发展，不是主要取决于受害人，而是取决于司法机关，取决于握有国家司法权的官吏。在纠问式诉讼中，不是实行“不告不理”的原则，而是实行主动追究，不告也理的原则。因此，对于犯罪事件和犯罪嫌疑人，即使没有受害人告诉，国家的司法官吏也有权在其职责范围内主动追诉和审判。
在纠问式诉讼形式下，实际上无所谓诉讼当事人，即无论是原告还是被告，实际上都不具有现代法律意义上的当事人的诉讼地位。被告人（包括犯罪嫌疑人）在诉讼中只是被拷问、被追究的对象，是只承担义务，不享受权利的刑事诉讼客体。受害人同被告人虽有某些差异，但实际上也只是告发者，在诉讼中也不具有现代法律意义上的诉讼当事人的地位和权利。惟一能在诉讼中享有各种权利的只有国家的司法机关和拥有司法权的官吏。在纠问式诉讼中，控诉职能和审判职能是不分的，均由行使审判权的国家司法机关和司法官吏统一掌握，既不存在只负责控诉而不负责审判的机关，也不存在只负责审判而不负责控诉的机关。法官集侦查权、起诉权和审判权于一身，既有权对案件进行侦查，也有权对案件进行起诉和审判。
在这种独裁专断的诉讼模式之下，在“全能”的法官的审判之下，被告人还能有什么权利选择可言？惟一剩下的道路就是“坦白从宽，抗拒从严”，从实招来。否则，便极有可能会陷入一种万劫不复的境地。
与重口供的证据制度密不可分
有什么样的诉讼形式，便有什么样的证据制度。欧洲一些国家曾经盛行过法定证据制度，即证据及证明力均由法律预先规定，法官在评定证据的价值时，必须以法律的预先规定为依据，不能自由判断。这种证据制度在我国封建社会从未实行过。我国的《唐律》虽然也有“据众证定罪”的规定，即“三人以上明证其事，始告定罪。”如果有五人，“若三人证实，二人证虚”则不能定罪这样的具有法定证据特征的规定，但这是极个别的情形。从总体上讲，我国封建社会的证据制度决不是什么法定证据制度。
特别重视口供，一直强调“罪从供定”，这是我国封建社会证据制度的一个突出特点。与此同时，也注意其他证据的收集和运用，更一直沿袭“五听”的方法，而且法官根据“五听”对证据价值和案件事实作出的判断还往往具有决定作用，这也是我国封建社会证据制度的一个不容忽视的特点。所以，从审查判断证据的标准角度讲，我国封建社会的证据制度可以说是“供断相符”的证据制度。就是说，没有口供不行；有了口供，如果同法官对案件事实作出的推断不符也不行。当然，司法机关在处理案件时，虽然也会注意其他各种证据，但是经常和真正受到重视的却是口供。口供被看成是“证据之王”，是最有价值的证据。在实行法定证据制度的国家，具备一定形式条件的口供，被看成是完善或完全的证据，即仅凭这种口供即可定案。在我国封建专制社会的刑事诉讼中，被告人的口供更是一向受到格外重视，一向强调“罪从供定”，定案必须有口供，没口供一般不会定案。为了获得口供，“坦白从宽，抗拒从严”，难道还有比这更方便的捷径可走？
与刑讯逼供互为表里
一定的诉讼模式决定了一定的证据制度，而为了获得这种证据，手段和方式的选择也就至关重要。纠问式诉讼的另一重要特点，是它同野蛮的刑讯、拷问始终紧紧地联系在一起。可以说，纠问式诉讼的历史也就是一部刑讯、拷问史。法官不仅可以拷问被告人，而且还可以拷问证人和受害人。刑讯同重口供是密不可分的。反过来讲，只重视口供，不重视其他证据，也就必然迷信刑讯。
我国封建专制时期的刑讯是很有名的。马克思说过：“实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问。”封建社会的官老爷坐堂问案时，大堂上都会摆有刑具，都要进行拷问。在诉讼中不刑讯、不拷问，倒会成为罕见的奇怪的现象。
既然刑讯逼供被视为合法，那么，“坦白从宽，抗拒从严”又有什么可怀疑的呢？近年来，我国司法界在理论上虽然对“刑讯逼供”进行了彻底抛弃，但在实践中，由于强大的历史惯性作用，“刑讯逼供”这个中世纪的幽灵却总是挥之不去，始终徘徊在司法机关上空。它的最明显恶果，就是导致了种种冤假错案；它的最明显表现，就是侦查机关（包括公安机关、检察机关）的审讯室墙上赫然写着的那几个大字：“坦白从宽，抗拒从严”。
与大陆法系国家法庭审理方式相适应
英美法系国家法庭审理所采取的方式是交叉询问，即由检察官和辩护律师对彼此传唤到庭的证人，交替进行“主询问”和“反询问”“。在进行交叉询问的过程中，法官一般是处于主持者和指挥者的地位，而不是负责在法庭上讯问被告，调查核实证据，查明和证实案件事实。法庭的调查和辩论始终是在控诉人和辩护人之间进行。控、辩双方的对抗、辩论等特点体现得比较充分。
大陆法系国家法庭的审理方式与美英法系国家法庭的审理方式显然不同。大陆法系国家的法官在法庭审理过程中，是处于审问者的地位，特别是在法庭调查阶段，法官始终是依其职权审讯被告人、询问证人和查对核实各种证据的审问者。在法庭上，调查证据、讯问被告和询问证人，是法官的职责，而不是检察官和辩护律师的职责。检察官和辩护律师经法官同意后，虽然也可以对证人、鉴定人直接发问，但这种发问只能作为对法官审讯的一种补充。
另外，大陆法系国家在法庭开庭审理前就能了解全部案件事实和证据材料，同时可以在庭审前讯问被告，可以对证据进行查对核实工作。而英美法系国家的法官，在开庭审理前只能了解起诉书中所列举的事实，对案件的证据材料并不清楚，同时也不能对被告人进行庭审前的讯问等。
正是由于存在上述差别，所以理论上有人把大陆法系国家的刑事诉讼形式称作是职权主义的诉讼形式或审问式的诉讼形式，把英美法系国家的刑事诉讼形式称作当事人主义的诉讼形式，是辩论或彻底辩论式的诉讼的形式。我们国家的刑事诉讼形式或模式，同大陆法系国家的刑事诉讼形式或模式比较接近。完全可以说，”坦白从宽，抗拒从严“的司法理念是同大陆法系国家的职权主义诉讼模式完全相适应的。
“坦白从宽，抗拒从严”在今天还有多大的司法价值？它与现代司法制度和科学的、民主的、平等的司法理念又有多大距离？这是本文所要讨论的重点。
与刑法三原则相悖
从语法结构的角度来理解，所谓“从宽”、“从严”的主语，只能是指“量刑”，即被告人（犯罪嫌疑人）根据其犯罪事实和情节而应该受到的刑罚。也就是说，只要犯罪嫌疑人（被告人）认罪态度好，即“坦白”，那么，在刑罚的适用上便可“从宽”；反之，如果“抗拒”，便要“从严”。这种理念的出发点，便是先假定你有罪，然后根据认罪态度来决定刑罚轻重。其错误的最根本的一点，便是先验地认为你有罪。这种认识是与刑法的罪刑法定原则严重相悖的。罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不为罚”。该原则的思想基础则是民主主义与尊重人权，即事先以成文的实体法律形式规定犯罪极其法律后果，禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往），禁止不利于行为人的类推解释。而“坦白从宽，抗拒从严”则从事后行为人的认识态度来决定刑罚轻重，岂不大谬？平等适用刑法原则的要求是，对刑法所保护的合法权益予以平等地保护；对于实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。如果“坦白从宽，抗拒从严”，则会严重背离平等适用刑法的原则，导致司法的不公正。
罪刑相适应原则表现在量刑方面，即要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现罪与刑的均衡协调。而如果强调“坦白从宽，抗拒从严”，则将导致罪刑不相适应，使量刑畸轻畸重，从而破坏刑法的公平与合理性。
与司法机关的分工体制相悖
我国现行的刑事司法体制，从司法机关的权力分立方面来看，是公安、检察机关行使侦查权，检察机关行使公诉权，人民法院行使审判权。进行合理分工的目的，是为了防止权力过分集中，避免司法专横。而“坦白从宽，抗拒从严”的错误行为主要发生在侦查阶段。按照合理分工，侦查机关只有侦查权，而无裁断权。那么，要求被告人“坦白从宽，抗拒从严”，岂不是涉嫌越权？岂不是侦查权的滥用？其次，检察机关在行使公诉权时要求犯罪嫌疑人“坦白从宽，抗拒从严”，岂不是同其公诉职能极不相称？再则，检察机关既行使侦查权，又行使公诉权，还行使法律监督权，既当“运动员”，又当“裁判员”，违反了基本的游戏规则，犯罪嫌疑人又有什么理由会相信检察机关对他的侦查和公诉是正当的呢？至于审判机关，它应该是严守中立的，“不告不理”的，如果它依职权主动地要求被告人“坦白从宽，抗拒从严”，那么怎样才能保证判决的公正呢？一位学者说得好：“代表国家和公众利益的检察官在法庭上理直气壮地指控被告人犯有某种罪行，同样，代表国家和公众的法官则满怀热情地倾听着兄弟机关的代表的指控，而被告则可怜兮兮地被孤立于法庭的一角，心情复杂地等待着对自己的宣判–在律师制度改革以前，他还必须防备也是代表国家利益并以国家工作人员身份出现的律师向他射来的暗箭。如果不是神经有毛病，他有什么理由相信法官对他的裁判是公平和正义的呢？”
与被告人有权获得辩护原则相悖
《宪法》第125条规定，人民法院审理案件，被告人有权获得辩护。《刑事诉讼法》第11条规定，人民法院审判案件，被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。这一原则的经典解释是“被告人不得自证其罪”。对此原则应做如下理解：被告人在整个刑事诉讼过程中都有权为自己辩护；其行使辩护权有三种方式：自行辩护、委托辩护和指定辩护；人民法院在审判程序中，应当及时告知未委托辩护人的被告人有权委托辩护人，并在法定情形下指定承担法律援助义务的律师为被告人进行辩护。在法庭审判中，人民法院应当保障被告人及其辩护人的依法辩护行为不受干扰。这一精神对公安机关和人民检察院同样适用。
一边规定着“被告人不得自证其罪”，有权为自己辩护，一边又要求他“坦白从宽，抗拒从严”，这种自相矛盾的做法彰显了当下中国司法所处的一种尴尬局面。即一边要向科学的、民主的、先进的司法制度尽量靠拢，一边又深受着巨大的司法传统的惰性的拉扯，它非常真实地折射出了中国司法在社会转型时期面临的一种困境。
与国际通行的沉默权制度相悖
按照英国法的传统，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知两句话：“你可以保持沉默，你可以不说任何话。”
美国的沉默权制度源于宪法第5条修正案所确立的反对自我归罪的原则。该条规定“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。1966年，联邦最高法院确立了著名的“米兰达规则”后，沉默权制度在美国被推到了极限。“米兰达规则”要求警察对犯罪嫌疑人进行讯问前，必须先告知四句话：“你有权保持沉默；如果你选择回答，那么你所说的一切都将被用作对你不利的证据；你有权有权律师在讯问时在场；如果你没有钱雇请律师，将为你指定律师。”
按照“米兰达规则”，如果警察在讯问犯罪嫌疑人之前没有向他做上述告知，犯罪嫌疑人的供述将被法庭当作非法取证而被排除。
我国已于1998年签署了《公民权利和政治权利公约》，又加入了WTO，完全可以肯定，与国际准则尤其是国际司法规则接轨的步伐将会越来越快。而且，“沉默权”规则在中国东北的辽宁省抚顺市顺城区检察院已率先试行。这说明，“沉默权”制度在中国已深入人心。在某种程度上，理论界与实践部门已形成共识，这不能不说是英美等国的影视作品甚至香港作品中经常出现的“你有权保持沉默”的镜头在我国社会中、在法学界、在司法实践中所产生的巨大影响，不能不说明我国理论界众多专家学者对“沉默权”的介绍、评论乃至呼吁已产生了积极的共鸣与回响。湖南电视台《有话好说》节目还制作过一辑关于“沉默权”的节目。这些都说明，“沉默权”规则已经走出专家、学者们把玩的“象牙之塔”，而像“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”了。
沉默权的内涵及其根据
何谓沉默权？在此极有必要给以确切的定义。
广义上讲，沉默权包括一系列权利，具体有以下六项内容：（1）任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问，不受强制；（2）任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题，不受强制；（3）任何人因受到犯罪嫌疑而受到警察或者其他有同等管辖权的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题，不受强制；（4）任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告人席上回答提问；（5）任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有同等管辖权的官员不得再就有关被控犯罪的有关事项对他进行讯问；（6）被告人不受因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有提供证据而受到不利评论或者推论。根据这种理解，不仅犯罪嫌疑人享有沉默权，而且犯罪案件的知情人在没有受到法院传唤作证以前，也有权拒绝回答侦查起诉机关的询问，英国上议院采取这种做法。
狭义的沉默权是指受到犯罪嫌疑的被告人在整个刑事诉讼过程中对于官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的证据，以武力强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获得的陈述不得作为指控陈述人有罪的证据使用。根据这一理解，沉默权是犯罪嫌疑人和被告人特有的权利。
不论是从广义上还是狭义上来理解沉默权，各国法律直接关注的焦点往往是犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我国学术界争论的沉默权大体上也是从狭义的角度来讲的。由此可以得出，沉默权首先是一种不说话的权利，这种权利来自宪法，属于言论自由的范畴。其次，沉默权是一种反对自我归罪的特权，是针对指控而进行的防御权。这种防御权是在尊重人的主体性的基础上做出的理性选择。
沉默的根据有：（1）沉默权是根植于个人的尊严的一项与人性共存的自然权利，是个人作为人而生存所不可少的权利。离开对于每一个社会成员人格尊严的尊重，单纯要求对于犯罪嫌疑人或者被告人给予沉默权保障就必然缺乏广泛的社会基础。（2）沉默权是与民主宪政密不可分的法定权利，是维持政府与个人之间利益平衡的客观需要。民主宪政的基本精神是约束政府的权力，保障个人权利。为此，必须将政府的全部权力置于充分反映民主意志的宪法和法律的控制之下，防止政府在宪法和法律之外运用刑罚或类似的手段剥夺个人的权利。就此而言，沉默权应当说是近代宪法所应当保障的一项权利。西方法治国家之所以大多在宪法上规定保障个人的人格尊严，并相应地赋予“任何人不得被强制自我归罪”的权利，原因正在于此。（3）沉默权是贯彻无罪推定原则，维持程序公正的一项诉讼制度。无罪推定原则要求在经独立公正的法院以法定程序审判后做出判决以前，对犯罪嫌疑人或被告人或任何其他人都必须视为无罪的人。政府要想指控某个人犯罪必须自己负责举证，受怀疑或受指控者有权保持沉默并有反驳（通过律师）政府指控的权利。同时，刑事诉讼是政府与个人的势不均力不敌的“战争”，如果不赋予个人相应的“特权”，则谈不上程序的公正。
学界对应否引进沉默权的争论
有学者认为，在中国确立沉默权制度是促进国内刑事诉讼制度的民主化和履行国际法任务的双重需要。沉默权是犯罪嫌疑人和被告人作为诉讼主体的基本标志之一，是贯彻无罪推定原则所必不可少的一项程序措施，它要求指控犯罪的一方负担完全的举证责任，受到刑事追究的个人在法律上没有协助侦查、起诉机关的义务。我国政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项规定，任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自认其罪或供认罪行”。这一规定意味着不论是在法官面前，还是在侦查、起诉官员面前，受到刑事追究的人都没有供述自己罪行的义务，而享有自由决定是否供述的权利，所谓“自由决定是否供述”当然包含沉默权在内。如果在侦查、起诉和审讯时，犯罪嫌疑人或被告人无权保持沉默，而必须供述，而且这种供述可以作为控诉证据使用，岂不是强迫他自己证明自己有罪？
另有学者指出，引进沉默权制度对于遏制长期存在而又难以克服的刑讯逼供现象具有重大作用，认为沉默权与严禁刑讯逼供之间是保障与被保障，制约与被制约的关系。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，可以防止和制约侦查、检察和审判人员对他们搞刑讯逼供，保障其人身和其他诉讼权利不受侵犯。因此，沉默权是对刑讯逼供的制约，而严禁刑讯逼供又是对沉默权的保障。沉默权与严禁刑讯逼供这种辩证统一关系，就决定了在一部完整的刑事诉讼法中，应当同时规定该两项内容，以保证法律的科学性和切实可行性。
还有学者针对我国刑事诉讼法中“应当如实回答”的规定提出了尖锐的批评，指出这与沉默权制度完全对立，水火不相容。允许行为人行使沉默权，也就抵消了“应当如实回答”；反之，如果法律要求必须履行如实回答的义务，那么就意味着法律决不能再赋予他沉默权。引进沉默权制度已是大势所趋，人心所向，取消“应当如实回答”就是必然要求。
否定论者认为，沉默权制度侧重的是保护犯罪嫌疑人和被告人的人权，是对有罪者的保护，而不利于保障广大公众的权利。在我国本来就效率不高的司法运行体制下，再赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，将导致我国司法效率的丧失，而无效率的制度本身也是不公正的制度。如实供述的义务与刑讯逼供案件并没有内在必然的联系，沉默权并不能抑制刑讯逼供案件的发生。我国不具备建立沉默权的配套制度和条件。沉默权与不可自我归罪之间并无必然的联系……
引进沉默权制度的可行性
中国社科院法学所副所长夏勇研究员在2001年8月在北京举行的“中国司法改革的回顾与前瞻”研讨会上认为，现阶段，公众对司法的要求已不再是对“阶级专政工具”的要求，也不再是单纯地打击犯罪、维护秩序的要求，而是生动活泼的、实实在在的个体权利要求。司法惟有充分回应这一社会变化，才能真正做到从实际出发，完成自身的改革和发展。
法律的内在精神是追求公正和平等，是对公正和平等的充分保障。中国有深厚的法律文化传统，但这种传统侧重的是维护不平等的等级秩序，这正与现代法律观念背道而驰。因此，具有现代法治精神的法律观念和法律制度，还需要从西方引进。沉默权制度也毫不例外。
沉默权制度是生长在民主土地上的自由之花。在西方，远在古罗马时期，政治国家与市民就是分离的，市民法意义上的个人在社会中的地位很高，是自由平等的。这种与政治国家相对独立的身份使个体约束公权力的行使成为必然。社会是建立在其成员自愿让渡一部分权利而形成的契约之上的。同样，法律也是市民用来保障自己的权利与政治国家订立的契约。作为独立的一方，市民在最大程度上争取自己的利益，限制国家公权力对私权利的干涉。而在中国，从古代起，政治国家与市民社会就是不分离的，个人依附于政治国家，是不独立的。同时国家为了更好地统治，往往强调整体的利益，把它置于个人利益之上。中国自古就有关于人生价值的“义利之辨”，强调“舍生取义”，个人的权利在遭遇到公权力时，如果公权力不能自动地保护个人的权利，个人牺牲自己的权利是必须的和合理的。这种思想一直延伸下来，产生诸如“集体主义”、“爱国主义”等一批“主义”，旨在确立国家整体利益的至高无上性，要求个人服从国家，服从历史演进的潮流。
有学者认为，沉默权制度在中国具有生存的法律空间。宪法第35条规定，公民有言论自由。它不仅包括了任何公民有发表言论的自由，也包括了他们有不说话的自由。刑事诉讼法第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据不轻信口供的规定，这些都使得引进沉默权制度具备了法律基础和现实空间。
目前，在我国引进沉默权制度的社会条件也已经成熟。在市场经济条件下，商品生产者是独立的利益主体，具有独立的人格和平等的地位是经济活动的内在要求。这种内在要求反映在政治上，就是广大人民群众的民主观念不断提高，公民要求自己的各项政治权利得到保障，以及人身权利、民主权利不受侵犯。反映到法律关系上，就是要求建立以权利为本位的法律机制，赋予主体相应的权利和平等地位。公民享有的权利和地位，不仅包含基本的人身权利、财产权利，而且还包含在诉讼过程中的各项权利。这些都将成为推行沉默权制度的思想基础。
综上所述，尽管沉默权制度的引进和推行尚需时日，但我们有理由相信，这为期不会太远。因此，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法理念，已明显地不合时宜，已到了我们挥手向它告别的时候了。
参考书目：
北京大学法学院·曾建林·王萍《沉默之后–谈沉默权在中国确立的障碍》（《中国律师》2002年第7期）
汪建成·王敏远《刑事诉讼法学研究述评》（《法学研究》2001年第1期）
中国人民公安大学·崔敏《关于“沉默权”的理性思考》（《中国律师》2001年第2期）
北京法大律师事务所·许兰亭《“沉默权”问题断想》（《中国律师》2001年第2期）
来源: 共识网