提到华盛顿，一般想到的，都是美国首都，其实还有个华盛顿州，一大块地，安安静静躺在顶西北角，好像不发生什么事情。华盛顿州，和感觉同样偏远的科罗拉多州，却暗暗掀起了一场大变革：州民们通过公投，率先宣布了本州大麻合法化。
第一次读到大麻，还在“文革”中。几乎所有的书都禁了，读本小说算偷尝禁果。四本一套的《基督山恩仇记》，以颠三倒四的次序，七零八落地通过地下渠道流到我手中。在“意大利：水手辛巴德一节”，巴黎上流社会青年弗兰士被带到基督山岛，神秘洞窟盛宴上，端上一个小小银质盖杯，打开银盖，神浆绿色浅浅。弗兰士品尝后，“身体轻飘如空气，知觉变得非常敏捷，感官能量似乎增加一倍”。原先恐怖阴郁的地平线“变得蓝色、透明、无边无际。弥漫着海的蔚蓝，太阳的光辉，夏季微风的芬芳”。耳边响起如神曲般的水手歌声，“一片令人心荡神销的神秘和声，直升天际”。书里说了，那就是大麻精。
再次遇到大麻是初到美国，大麻是法律严禁的毒品。这么大反差，自然引出更多好奇心。
国际上一般对毒品分软毒品（Soft）、硬毒品（Hard）。 软毒品有一定致幻作用，依赖性低，大麻是典型。硬毒品有很强的兴奋、致幻和刺激作用，很容易产生药物依赖，海洛因、可卡因等绝大多数毒品都在其列。如对毒品宽容而出名的荷兰，其实放松的只是大麻，对硬毒品一样管得很紧。
对毒品管理一直有两极意见，美国也是。“零容忍”的对面，是主张对所有毒品，不分软硬，都有限合法化，依据是葡萄牙。迄今为止，葡萄牙是欧洲唯一对软硬毒品全面有限合法化的国家。葡萄牙2000年立法，2001年7月开始实行，对本国居民少量拥有软硬毒品都免除刑事惩罚。拥有量不得超过一个人普通吸食十天的剂量，品种从大麻到海洛因、可卡因和兴奋剂等都可以。2009年4月2日，美国的Cato智库发表了格伦·格林沃德的一份报告：《葡萄牙的毒品合法化：建立公平、成功的毒品政策之经验》。这份报告被世界各大媒体广泛报道，抢眼的是里面的数据，例如：在十三到十五岁年龄组，“终生染毒率”从2001年的14%降为10.6%，十九岁以上的略微上升。但是，根据“欧洲学校对于酒精饮料和毒品调查项目（ESPAD ）”等报告，称葡萄牙的“终生染毒率”，可卡因的使用从2001年的0.9％上升至2007年的1.9％ ，摇头丸从0.7％上升至1.3％，海洛因从0.7％上升至1.1％。另有一种意见认为，葡萄牙在毒品合法化之前，没有准确统计数字，所以，此类调查都不可靠。能够确定的是，硬毒品的强伤害、易上瘾特性，让欧洲各国对合法化还是非常谨慎，更不要说三亿人口的美国了。
所以目前，只有软毒品的典型大麻，还有合法化的现实可能性。
大麻一直被认为有特定医疗作用，在英属殖民地时期，大麻在北美是传统药品。但是在美国建立一百多年前的1619年，殖民地当局已经开始对作为药品的大麻设限。1919年，美国因宪法第十八修正案进入禁酒时期，几乎同时的1920年代，大麻在美国开始被贴上毒品标签，在许多州被禁。联邦禁酒时期在1933年12月5日由宪法第二十一修正案结束，然而，对大麻的禁止反而加强了。1934年，五易其稿后，在美国“统一州法”全国委员会会议上，通过了《州统一麻醉品法》， 对大麻有了具体管制措施。但是，它需要由各州自愿采纳。
虽然罗斯福总统在1935年站出来表示全力支持，一开始，也只有九个州愿意采用。于是，发起建立法规的联邦麻醉品局成员，哈利·J. 安斯林戈，决定打个广告战。广告针对年轻人，宣称他们将会因吸食大麻严重损害健康而奄奄一息，会精神错乱犯罪杀人或者自杀。广告战非常成功。最终，在1930年代中期，有三十五个州采用了《州统一麻醉品法》，其余的州也都以自己的州法，纷纷把大麻定为不同程度的受管制药物。
如此相安无事三十年。变化发生在1960年代中期的嬉皮士运动，整整一代人开始颠覆传统和反文化，冲破一切禁区，大麻和迷幻药成为嬉皮士标志。
在1960年代末，尼克松宣布，他的司法部长米歇尔正在领导制定新的禁毒法律。司法部不是立法机构，他们只能提出方案，这一次，国会接受了司法部的立法建议并通过了方案。那就是尼克松签署的《1970年受控物质法（CSA）》，CSA附有五个“受控物质”附表，大麻归在最严格控制的第一附表中，被认定“具有高度潜在滥用风险”，“不具有被认可的医疗用途”，“若无医生指导，使用不安全”。正是大麻的争议性，该法案要求设立一个“大麻和毒品滥用委员会”，目标就是研究大麻在美国的滥用情况。希望通过委员会研究，拿出有说服力的科学证据，支持这个立法。委员会主席是当时宾夕法尼亚州的州长雷蒙·P. 谢弗，俗称“谢弗委员会”。
1972年3月22日，谢弗委员会给国会提交了一份研究报告：《大麻，一个误解信号》。根据研究结果，委员会建议不把持有少量大麻划入刑事罪行，报告称：“即便是为了抑制使用，对于个人拥有（大麻）的刑法也过于严厉。它意味着，对我们认为不恰当的行为，要施以压倒一切的诉讼指控。吸食大麻的实际危害和潜在危害，都没有严重到要以刑法去侵入私人行为的地步，这是我们的社会都极不情愿去走的一步。”1974年，谢弗委员会再次在国会面前作证：经过五年研究，大麻的危害远没有最初预想那么大。
在社会巨变时刻，民间草根风潮与代议制政府的立法分支之间，有观念、态度上的很大距离，甚至是激烈冲突；直接受到风潮冲击的行政分支，面对一大堆几乎无法应付的麻烦，更是强烈反弹。而大麻是这个风潮的一个象征。根据2000年以后公布的文本，1971年5月26日，尼克松总统试图对谢弗施加压力，让他不要把委员会的这份研究结果拿出来。他对谢弗说，“你是个专家，有足够的理解力懂得，你拿出来的东西和国会的感情有怎样的冲突……你打算做的事情会让你的委员会看上去糟糕透顶。”在其他一些谈话里，也可以看到，尼克松把大麻和文明社会的堕落联系在一起。谢弗委员会的态度是，政府对禁用毒品的立法执法，还是必须冷静理智。政府是否应以刑法为武器进行干预，应该实事求是地根据一个具体药物的实际伤害程度来判断和决定。谢弗委员会向国会提出建议：“鉴于无论是大麻使用者，还是大麻本身，都不足以构成公共安全威胁，所以，私藏供个人使用的大麻，不应再是一种罪行，凡以无报酬散布、或者以微不足道报酬散布少量大麻，不应再列为刑事罪行。”
谢弗委员会在立法初期就试图合法化大麻的努力，在国会和尼克松行政分支都受到抵制。大麻仍然留在《1970年受控物质法》的第一附表中。大麻作为“附表一受控物质”，在CSA下受到严厉限制：擅自种植、拥有、散布大麻是联邦刑事罪行。仅拥有大麻的初犯，构成刑事轻罪，可能受到最高一年的监禁和最低一千美元的罚款；再犯的最低罚款是两千五百美元，以及最低十五天、最高不超过两年的监禁；被告几次重犯，须判处最低五千美元罚款及最低九十天、最高三年的刑期。大麻的种植或销售散布，构成刑事重罪，将受到五年以下有期徒刑，罚款高达二十五万美元。
当时民间大麻非常普遍，各地纷纷反弹，很多地方废除了限制大麻的法律法规，也就是在很多地方吸食大麻虽违反联邦法，却并不违反地方法。联邦执法力量很弱，当时反越战等社会冲突连连，也根本顾不上对抽大麻执法，大麻实际上已经普遍到了法不责众的地步，也就很少有人仅仅因为吸食大麻而被捕。嬉皮士年代，抽大麻是大学里风行的一种反叛态度，学生去教授家里拜访，教授递上一支大麻烟，是很寻常的事情。
1960、1970年代的风潮过去，嬉皮们开始分裂，大部分回归原来社会轨道，成了雅皮。
可是，不仅美国，整个西方已经进入一个传统观念突破的后现代。这一突破促进了多元化的文化观，也打开了潘多拉的盒子，底层民间追求感官刺激成为常态，各种毒品倾巢而出，覆水难收。以2011年为例，三亿人口的美国，有三十三万人因毒品（绝大部分是硬毒品）而在押，而散在社会上暗藏的毒品暴力罪犯，更不知有多少。说起来是“我的身体，我的选择”，但是毒品泛滥必成社会问题。不仅是大城市，乡间也无法幸免。以我居住的县为例，原来十分平静，几年前已经平均每天一起破室偷盗，据警察告诉我，这些破室偷盗者几乎全是“毒虫（dosy）”所为。这是警察用的俚语，特指那些为了一剂（dose）毒品铤而走险的人，他们常常是青少年。随着“毒品事业”国际化的推动，国际毒品企业和帮派武装、相关暴力越来越严重，成为国际影视动作大片的重要内容。毒品对社会的袭击非常快，作为应急反应，各州有关毒品的立法，很快都采取了和联邦《受控物质法》的一致立场。这就解决了CSA的执法问题。美国对毒品的零容忍执法状态，已经被民众逐步接受为常态。大麻也就在零容忍的执法范围内。
但是，不论在美国还是欧洲，呼吁大麻合法化一直没有中断过，主要原因就是它的“软”。虽然大麻是违禁品，在美国私下里还是非常普遍。它成为有点反叛的青少年和成年人的标志。他们聚会，多多少少要抽一点大麻。也因为其“软”，所以感觉酷也酷了，反叛也反叛了，至少使用者认定，这不会让自己轻易上瘾，也不会带来身体上的太大伤害，主观感受非常类似喝酒。相反，在同样场合，要使用可卡因、海洛因，一定会有许多人顾虑上瘾和身体伤害而拒绝尝试。所以，美国民间一直有这样的流言：大麻被国会判为非法，是烟草公司向国会游说的结果，他们生怕被大麻抢了生意。美国几个总统都承认自己年轻时尝试过大麻，最可笑的是克林顿总统，在大选中被问到是否抽过大麻。若承认是违法，若不承认又一定会被认为是撒谎。于是他承认自己抽过大麻，可是没有“咽下去就吐出来了”。
到2013年12月，盖洛普民意调查结果显示：58%的美国人支持大麻合法化，而1969年的支持者只有12%。
所以，在美国大麻终于推到合法化的边缘，一点都不奇怪。但是，具体怎么做，是很有意思的法律处理过程。首先是有十八个州和首都华盛顿（哥伦比亚特区），分别以州和特区立法，对医用大麻合法化。医用大麻只涉及特定病人，从观念上容易被接受。真正的挑战，还是对非医用大麻合法化，就是像喝酒抽烟一样，只是为了精神上的调剂，所谓“娱乐性大麻”。
软性毒品也是有害的，反对者很自然以“有害”来为自己的立场辩解。最引人瞩目的反对者，是已故参议员爱德华·肯尼迪的儿子伯特利克，他承认自己年轻时也吸过大麻，他反对的论据，是今天经过基因改造的“新大麻”，其致幻成分四氢大麻酚（THC）的含量，已经远超过二十年前，毒性更大了。赞同合法化的，就是当年“谢弗委员会”的意见，他们争的是“有害程度”。他们的一个论点，就是美国长达十四年失败的禁酒期，他们辩称，合法的烟酒，也可以举出无穷无尽的危害，但是“有害程度”不到立法禁止的地步。争论几乎难解难分。这有点像领土纷争，持有领土“维持现状”一方必有优势。既然大麻已经是几十年被法律划为毒品，要合法化，千难万难。不仅戴上毒品帽子以后，它有了一个固定身份。而且，和当年它被划归毒品的原因一样，大麻仍然是一个政治、社会、宗教、观念争论的象征，要国会修改联邦法合法化大麻，难度不下于当年结束禁酒时期的修宪。所以，法律上从联邦层面立即突破，几乎不可能。
对州来说，事情也过于重大，所以，两个大麻合法化的州，州议会也不敢擅自决定。于是，华盛顿州和科罗拉多州，于2012年11月，分别通过全州公民投票，以公投多数，决定了大麻合法化。
根据联邦《受控物质法（CSA）》，除了联邦政府批准的研究使用，以任何理由种植、销售和拥有大麻（包括医用大麻），都是非法的。所以，大麻的法律地位似乎处于矛盾的、在不断变化的状态。在州一级，可能越来越多的州，将在州法律中容许使用大麻；使用的限度，例如从医用到非医用，量的多少，也在变化中。联邦法还在，尚有强制执行能力，那么，个人或者企业，由州授权许可销售、使用了大麻，还是可以被联邦刑事起诉和受到惩罚，被告方并不能举着州法律作为依据，为自己作免责辩护。当下联邦法和州法已经事实冲突时，法理上如何处理？
迫在眉睫的，先是执法怎么办？ 形势逼人。逼着政府的行政分支表态。2014年1月19日，媒体公开了《纽约客》对奥巴马的采访内容。奥巴马谈到，他认为吸大麻不是好习惯，但并不比饮酒危险。他表示支持大麻合法化。之前，十八个州和哥伦比亚特区的医用大麻合法化，已经和《受控物质法（CSA）》冲突，所以，早在2012年12月，奥巴马总统接受ABC电视采访时已经表示，在缉毒问题上，他的政府行政分支有“更大的鱼要炸”，其重要性超过去逮捕在大麻合法州的大麻吸食者。在2014年1月19日的《纽约客》采访中，他进一步表示，囚禁吸食大麻的人并不合适，还提到，制定“禁止大麻”法律的人，也有私下违规吸食大麻的。
白宫只是政府三大分支的行政一支，三权分立，立法分支的国会将循自己的逻辑立法，并不会看总统的面子改变。不过，联邦执法和负责检控的联邦司法部，归行政分支，总统的态度会起到实际作用。2013年8月，由联邦副检察长授权，司法部给所有联邦检察官分发备忘录，指示他们，“将有限的调查和起诉资源”，针对如大麻收入流入犯罪集团和引发暴力等特定罪行。备忘录暗示，未来，检察官很可能不会起诉在大麻合法州法律下是合法的大麻活动。这只能是“暗示”，因为备忘录同时指出，既然“国会已确定大麻是毒品”，所以根据联邦法律，大麻就还是非法的。
这个备忘录，是“检控自由裁量权”学说的一个范例。根据自由裁量权，检察官手头案子很多，有权自由选择起诉哪个案子。备忘录是司法部在建议自己下面的检察官，自动规避和州法的冲突。在具体操作上，这显然暂时缓解了联邦法和州法的冲突。可是即使在操作层面，从理论上来说，如果白宫换个新主人，也很容易改变司法部的检控选择。
问题是，即便在执法和起诉上始终规避，在大麻问题上联邦法和州法的冲突，还是未解决的法律新问题，它困扰着法官、政治家和法律学者。自然，对大麻合法化的极端支持和反对双方，也希望从法律上找到途径，从根本上一劳永逸地推翻对方的依据。
美国宪法第六条有一个“最高条款（the Supremacy Clause）”：“本宪法及依本宪法所制定之合众国法律……皆为全国之最高法律；每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触，均不得有违这一规定。” 这就是联邦法的“优先权原则”，当州法律和联邦法律“冲突”，一般都会因为“最高条款”，被联邦法“先占”而作废失效。看上去，与联邦法相违的州法似乎是死定了的。
奥巴马总统在接受《纽约客》采访时提到，华盛顿和科罗拉多两个州，从元旦起实行大麻合法化，有必要让他们的实验继续下去。这让我想起美国最高法院大法官路易斯·布兰代斯那段著名的话，他称赞美国的主权分割，在美国宪政结构内，鼓励各州“作为一个实验室，尝试新的社会和经济实验，而不把国家的其他地区也拖进去承担风险”。在大麻一案中，这两个州的公民投票自愿“实验”，其他不愿意合法化的州，确实不必一起承担实验风险。但是它的前提是：宪法“最高条款”究竟给了州多大的立法自由。如果在“最高条款”下，两个州的法律一出来就被判被联邦法“占先”而阵亡，也就谈不上“继续实验”了。
要判断一个州法律是否与联邦法律“冲突” ，字面上看很简单，但实际可能是极其复杂的法律实践。
最高法院已经规范了三种法律优先权。一是明示优先（express preemption）：某些联邦法规，对某个州法律被联邦法律替代到什么程度，措词非常清楚，没有什么争执余地。如果国会没有阐明它对州法律的预期影响，就可能出现争执由法庭裁决。二是领域优先（field preemption），如果某领域的联邦法，“监管法案无孔不入。作为合理推断，国会就没有给州留下任何补充余地……”最后一个是冲突先占（conflict preemption），最高法院的界定是：“如果在客观上，不可能同时遵守联邦法律和州法，……或者州法律立场阻碍了全面完成和执行国会的目标宗旨”，该州法就会因联邦法的优先权而无效。
回过头来看《受控物质法（CSA）》，它有个708条款，在这个条款中，国会有一个“明示优先”，阐明了该法优先于州禁毒法的程度。明确表示，国会不打算以CSA 取代与“受控物质”相关联的所有州法，也不打算全部取代州的传统权力。联邦最高法院指出，这一规定表明，有关受控物质，美国国会“明确地考虑了州的调节作用”。因此，各州有权维持相关州法律，但是，有前提条件。
2009年，最高法院提出的前提是：州法不能和联邦法律“正面冲突”，使得两法“不能始终如一地共存”。这乍听有些奇怪，按照州法吸大麻，在联邦法下就是违法的，怎么可能不“正面冲突”？对于“正面冲突”，最高法院特别认定，只要州法律不强迫一个人去从事联邦法律禁止的行为，那么同时遵守这两项法律就不是“不可能的”。说俗了就是这样：假设一个小孩喜欢玩泥巴，大人担心他容易感染细菌生病。为了小孩的“根本利益”，他爸和哥都曾经立下规矩：你再玩泥巴我就揍你。现在，那个当哥的突然决定说，“好吧，从今天开始，你再玩泥巴我就不管了。”这当哥的新决定，和他爸的规矩确实算不上“正面冲突”。
还有一个前提，就是州法律不能成为全面完成联邦法目标的障碍。否则联邦法可以“冲突优先”，或者说“障碍优先（obstacle preemption）”为理由，废了州法。联邦司法部在给检察官的备忘录中，把《受控物质法（CSA）》的目标具体化了，总结起来，联邦法关注的目标是：避免给未成年人大麻；避免大麻收入流向犯罪企业和团伙；避免大麻转往非合法州；避免利用大麻合法化为借口从事其他毒品活动；避免利用大麻种植引出违法的枪械或暴力活动；避免公众健康和安全的恶化；避免在州公共土地上持续扩大大麻种植面积；避免在联邦产业上拥有或使用大麻。
所以，为避免被联邦法“冲突先占”，两个大麻合法化的州，都小心地在规避联邦法的目标，例如，规定拥有大麻必须是超过二十一岁的本州居民；拥有干大麻的量不得超过一盎司；必须是私人使用；不能在公共场合打开含大麻的包；也不能在公共场合使用大麻，等等。对于个人种植自用大麻，科罗拉多州规定不能超过六棵。迄今为止，信用卡公司也不被允许经手与大麻交易有关的转账。另外，州政府的大麻税收专用于社会、卫生服务，以及公立学校的基本建设。但是，既然许可个人吸食大麻，不会个个都自己种，必然涉及零售、批发、种植、加工生产、运输等大量运作的环节。今年元旦，科罗拉多已经有四十家持牌的零售大麻商店。两个大麻合法州的州政府都在立法中涉及大麻大批量活动的监管细节，以免和联邦法“冲突”。
观察有关大麻合法化在联邦和州之间的法律互动，它的法理背景，其实是竭力在宪法第六条支持的“联邦法先占原则”与“宪法第十修正案”之间的平衡。“宪法第十修正案”指出：“本宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给人民行使之。”说简单，这是在平衡美国传统中最重要的双重主权关系，联邦权和州权。
联邦权和州权，这是一个太大的话题，我不打算在这里展开讨论。但是简单说，在任何一个国家，都必须有一定程度“地方自治”的呼吸空间。在联邦制下，纵观美国历史上这双重权力的互动，联邦最高法院是一个重要的独立仲裁机构。它始终在努力平衡这两个权力。美国由于从独立殖民地到“合众国”的特殊历史，曾经是州政府远远强过极弱的联邦政府，这一状态的顶峰是南北战争。到罗斯福时期，州权迅速滑落，法官们认为，作为现代国家不论从经济还是社会发展，需要的都是强大的中央政府。最极端的是1941年哈伦·斯通的观点，他认为宪法第十修正案“把宪法未授予合众国的权力都保留给州或人民”，这只是一句过时的“陈词滥调”。此后联邦政府权力大增，于是在1970年以后，联邦最高法院又几次引“宪法第十修正案”，来限制国会对州权的管制。
大麻合法化，是一场由偏远州开始发动的大变革。各州都在一边观望，一边跃跃欲试，准备跟进。从经济上来说，根据CNBC财经网报道，合法大麻很可能成为美国的下一波新兴产业。创业者已经如当年西部淘金热一般，在准备一场淘绿热（green rush）。预计在五年内，全美合法大麻的市值可能会增长到一百零二亿美元。
它更是一场社会变革。虽然美国判刑的在押囚犯中，与大麻有关的比例并不高，但是，每年因大麻而被捕的人数却极为可观。自从1972年国会否决了谢弗委员会“对少量大麻合法化” 的建议，截至2001年的三十年间，有一千三百二十万美国人因大麻被逮捕。从2001截至2010年的九年间，涉大麻被捕人数为八百二十万人，其中88%的人，只是因为拥有一点自用大麻。也就是说，从《1970年受控物质法（CSA）》到今天，三亿人口的美国，有超过两千万人因大麻被逮捕过，相关的执法，各州总计每年超过三十六亿美元。这个社会状况，开始变革了。至少它值得一试，而能够试一试，是因为宪法赋予州权的空间而开始的。
我只能说，联邦给予各州一定的自治实验空间，一定是必要的。
来源：《东方早报·上海书评》