在大陆对司法独立的探讨中，有一个略有偏差的争论。总有人希望加强司法系统的“垂直管理”。将地方法院看作“中央权力机构”，看作最高法院的某种派出机构。期望法院系统能作为一个整体，有利于增强在行政系统面前的独立性。于是“司法地方化”或司法权的地方性质成为一个被批评的概念。论者往往将这个概念与令人深恶痛绝的行政对司法的干扰、及司法的地方保护主义轻易划上等号。殊不知垂直化的结果就是行政化。也有人以“国家权力机关”的属性来否定地方法院的地方性质。这也是典型的将中央简单等同于国家的大一统思维范式。地方是与中央对应的概念，而不是与国家相反的概念。司法权的“中央性质”或“地方性质”，与地方法院是“国家司法机关”之间并无冲突。但这种以“司法垂直化”抵御“司法地方化”的主张有一定影响，甚至最高法院早先的一些改革措施（如推行法院院长引咎辞职制度），也明显带有强化法院系统行政化色彩的倾向。
共产党的1982年宪法规定，各级地方法院的院长和审判员由地方人大选举或任命，“并对产生它的国家权力机关负责”。这是司法权的地方性质的宪法依据。这一宪法依据在历次修宪中都未被被修正过。地方代议制度的一个目的，是让地方的权力机构（包括司法机关）与当地民意、本土民众建立起合法性的渊源，建立起政治逻辑上的血肉联系。将各级法院视为地方的权力机构，就将导致地方政府粗暴干预司法，这一看法过于简单。照此逻辑，将司法权力确立为一种来自中央的权力，岂不同样将导致中央政府对司法的粗暴干预？如果地方政府信不过，为什么中央政府就一定信得过呢。这里依然显出一种对权力中枢和权力垂直化的根深蒂固的迷信。未能理解“主权者的自我约束”的宪政观。以香港特区为例，它在宪政框架中享有司法终审权，这意味着香港的司法权具有一种更加彻底的“地方性质”。但这一地方性质显然并未导致特区政府对司法的不当干预。在香港的宪政传统中，对政府干预的排斥依靠的是权力之间的制衡和在普通法法治道路中司法权所凸现的崇高地位。“地方保护主义”和行政干扰司法的盛行，并不取决于法院系统是垂直在中央或最高法院之下、统一向全国议会负责；还是从属于地方代议机关并向后者负责。相反，司法权力的地方特征是一种有益于司法独立和法官独立的力量。法官的身份源自当地代议机构（无论是选举还是由地方首脑任命），这是法官可以独立于任何法院、政府和其它任何法官的宪法上的根据。这种宪政依据在现实中不能得到一种宪政化的国家政法制度及其传统的支持，才是地方行政介入的深层次原因。将地方司法机关的地方性质看作“地方保护主义”的源头，结果只会加强来自国家中枢的垂直化努力和对司法权的地方性质的剥夺，帮助现体制在中央集权视角下对地方独立利益进行自上而下的否定。沿用行政系统中“垂直管理”的习惯思维来处理司法权在中央与地方的关系，不但不利于司法独立品质的养成，反而在一个政治利益地方化和多元化的现实中，暗中形成了对传统路径的强化。
司法权力的中央化，必然通过将地方司法整合在一套垂直的司法体系中的步骤去完成，这对真正的法官独立也是一种伤害而非促进。并加剧司法的行政化特征。地方不等于地方政府，就像国家不等于中央政府一样。将地方的代议机构看作包括司法权在内的地方政治权力的合法性来源，只有这样才能正确理解司法权的地方性质，从而理清出地方保护主义泛滥的真正原因。近年来司法权被捆绑在地方行政的战车上，越来越明显的成为地方保护主义的一样新武器。有论者将这样的倾向称为“司法割据”。这是一种轻率的观点，也过分高抬了司法权在目前宪政格局中的态势。中国只有行政割据，从未有过司法割据。所有那些因为地方势力介入而导致司法腐败的情况，都是行政权膨胀，不是司法权膨胀所致。
目前地方的司法权被地方政府“挟持”的现实，对宪政转型也具有微妙的意义。尽管司法权尚无力反抗这种被争夺甚至被宰制的命运，但司法权的一种更高的权力性质反而因它的被争夺而被彰现出来。在百年宪政史上，这是自北洋政府时期大理院在军阀割据中显示最高司法权威、以判例维系全国司法统一之后，司法权的宪政性质第二次被凸现出来。某种意义上宪政转型的过程就是一个寻求新的政治权威的增长点的过程。站在洛克对自然状态和自然法的观念中看，裁判权（司法权）是一切政治制度中的最高权威，也是与民主投票原则相互竞争和制约的一种权力。在不同国家权力机构或某个最高委员会的成员之间发生分歧时，将只有两种技术，一是诉诸民主，以数量决定是非。另一种是诉诸裁判。那么谁来裁判那些地位尊贵的成员或机构呢？显然谁是最高的那个裁判，谁拥有的就是政治哲学上最高的那种权威。
如同在《圣经》中，上帝的至高权威体现在为审判的权柄上。回顾英国普通法的形成史，一言以蔽之，国王们主要凭借其司法权而不是凭借其行政权，逐步战胜了远比后世的地方政府更为强大的贵族的权威。从而形成了统一的法治，也形成一个统一的英格兰。目前我国的情势恰好和当初的英格兰相反，地方开始借助司法权去对抗中央的立法和行政。司法的不独立是一种前法治的状态，但这个状态在制度变迁中其实是中立的。像在古代英格兰尚未形成独立司法之前，人们也认为“司法权源自于王权”。这一事实可以被中央运用，也可以被地方运用。从逻辑上说一般还是更容易被中央运用的。但在目前被垢病的“司法地方化”趋势中，恰恰是地方政府而不是中央政府，开始发现和意识到了司法权的某种更高的权威品质。它们发现在行政系统内直接抗衡或规避来自上面的立法或命令（上有政策下有对策），这种自古以来消解中央权威的传统模式在日渐法治化的当代已失去了正当性。但以一个独立的法院判决去“对抗”中央权力，却具有一种如日中升的政治合法性。于是地方懂得了先运用“司法不独立”的现实影响本地的司法判决，再凭借“司法独立”的理想为地方保护主义的正当性提供新型的论证。
从卢梭开始，不承认“三权分立”的政治理论都认为国家权力是不可分割的。国家权力高度集中的社会，都依靠强硬而垂直的行政权来维持秩序的统一。并且总是对司法权的崛起充满了戒心和提防。事实上能对集中的国家权力模式构成合法性上的冲击的，的确就是“挟司法权以令天下”。一旦国家权力开始了事实上的分割，维系统一秩序的最高权威，要么从行政权向着司法权转移，要么从行政权向着立法权转移[1].这正是西方立宪道路的两种主要模式。从这一角度讨论地方对司法的“绑架”，就具有了某些正面的价值。在中央权力未曾选择突出司法权的制度背景下，一些地方无意中突出了司法权，抢先将司法权作为地方主义崛起的新筹码。从而把这一隐性的制度变迁的方向，以中央与地方的冲突形式，以司法权忍受屈辱的形式尖锐的彰显了出来。一方面国家的权力中枢如果不以积极的制度变迁将这个制高点抢夺回来。那么高高在上的中央政府也会和具体案件的老百姓一样，有机会成为司法不独立的受害者。另一方面，司法被地方捆绑的局面所导致的一次次腐败，已使最根本的一种制度信用濒临破产。使司法权的合法性渊源面临危机。最大的制度困境已不是司法的不独立，而是司法的信用与声望已跌至最低谷。民众的预期和学者的预期开始出现分歧，人们不再问“何时司法才能独立”，而是问“这样的司法还凭什么独立”？
一旦司法权的合法性出现危机，“司法独立”的诉求就被迫退居二线。司法改革已不可能成为推动宪政转型的具体路径，相反，之后只能依靠宪政化的改革来为司法权提供辩护并积累声望。有两个例子可借以观察这一变化。2005年全国人大全体会议上的《最高人民法院工作报告》，有一个颇有意义的改变，“（最高法院）由往年主要报告全国法院的工作，转变为主要报告最高人民法院的自身工作”。这显然是一反“司法垂直化、司法权力中央化”思路的改变，回到1982年的司法权条款，澄清了最高法院与地方各级法院的政治关系。“法院”不再被视为一个行政性质的系统，最高法院也不再视自己为全国法院在行政上的领导。同时也澄清了地方法院与地方人大的关系。换言之是对司法权的地方性质的回归。第二个例子是全国人大在2004年出台完善“人民陪审员”制度的条例，并在2005年5月1日起正式施行。这既是防止法院被地方政府控制，增加行政操纵成本的措施。同时也是对司法的合法性来源的一种调整。即将裁判权向着人民主权原则倾斜。让民众象征性的置身法庭，分担司法的羞耻和无能。
放在英美法系的框架下看，司法权的地方性质除了法官与地方议会的合法性渊源外，尚有两个重要体现，即普通法的形成和陪审团制度。“普通法比起其他任何国家的法制体系，都有一个优点。即从历史的开端就具有基督教的性质”。[2]神的立约在爱中显示公义，神的审判在公义中显出爱。这也是英国普通法传统所尊奉的一个脉络。
普通法的形成是一个凸现司法地方性质的例子。诺曼征服后，国王派出王室巡回法庭处理纠纷。这时在不列颠没有一般规则可言。但不等于英国老百姓当中没有“法律”。普通法道路是一个从各地大量的习惯法中“发现”法律的道路，也就是一个根植于地方及其经验的道路。“地方”是理解普通法“法官造法”特征的不被重视的一点。法律不从中央来，不从上面来，而是从地方来，从下面来。这就是普通法的精神，巡回法官们通过审判了解、整理和尊奉地方的习惯法。并在中央王室法庭那里逐步形成全国统一适用的判例。这些法律根植在地方、经验和历史当中，而并非出于某个激情蓬勃的立法者之手。
陪审团制度的形成也与地方因素有关[3].裁判权是揉合共和主义与民主主义的临界点。陪审团制度体现出了这种结合，它用随机挑选的本地普通民众来判断事实。而把对法律问题的裁判留给法官。《旧约·利未记》第19章给出了基督教对于人间裁判权的两个原则，“按着公义审判你的邻舍”。其一，审判必须是基于公义的审判，其二，审判必须是邻居之间的审判。这两个原则的反面，则是将审判建立在对国家及其立法的偶像崇拜之上。英国的陪审团制度正是符合这一《圣经》教导的裁判方式，它承认普通民众（邻人）的日常判断是裁判权的合法性来源之一。在英国国王依重司法权战胜地方贵族的过程中，陪审团制是王座法庭“增强自身吸引力和竞争力”的重要举措。但与其说这体现了民主原则，不如说体现了司法在理性上的谦逊。因为除了全知全能者，事实是不可知的。让被告的“邻居”来认定事实，使裁判权立足在一个无可辩驳的合法性的根据上——人间再没有比这更优越的合法性。但基于法律的评判，司法权保持了它的高傲，只将这种权力留给法治传统下凭借法律这一“最高的理性”（柯克）而藐视数量的现代“祭司”。这一分别正是柯克法官拒绝詹姆斯一世审理案件时所宣称的。他区别了普通理性和司法的技艺理性，他恭维国王有高于常人的普通理性，所以有权挑选法官（当然也有权作陪审员）。但一个缺乏专门的法律和司法技艺训练的人，即使是国王，也不能做法官。
陪审制起源于日耳曼人的加洛林王朝调查地方制度和情形的做法，诺曼登陆后引入英格兰。最初的陪审团是咨询性的，法官把当地人找来，主要目的是了解当地的习惯法，至于事实问题则由法官自己判断。这一点和现代陪审团制度刚好相反。后来陪审团慢慢从提供法律咨询变为对案件进行事实判决。但这一变化不是削弱、而是强化了司法权的地方性质在英美司法制度中的价值。陪审团的事实裁决除非程序问题，否则是最高法院都不能质疑的，陪审团成员们也没有义务解释自己为什么会如此判断。这就使陪审团制度在事实上具有了一种偶然的“司法审查”功能。陪审团一般都是由被告所在地的“邻人”构成，他们完全可以根据自己心目中的“法则”和根植于本地的经验智慧，来作出自己对事实的裁决。这样，一个本土的陪审团不仅为审判提供了正当性来源，而且有权力对一个刚性的成文法系统提供矫正。它保留着“乡间仲裁的某些精神”[4]，可以把本地的习惯法、本地的宗教道德观念甚至“邻人”之间的适当的情感因素引入法庭，使其在事实上具有法律效力，构成司法权的一部分。当然它也可能将经验中的一些非理性的和压制个人自由的因素引入法庭。这是诟病陪审团制度的人往往会加以强调的。
从技术上说，针对司法权的合法性危机和受制于地方行政的困境，人类宪政史的有限经验只能提供一个简单有效的方法，即通过陪审团制度，“按着公义审判你的邻舍”。用陪审团把法院和政府隔开，将事实裁定与法律裁定分离。这样可以为司法权提供新的合法性的增长点，缓解信任危机，同时也为精英式的司法权的崛起留下足够余地。但目前中国推行的陪审员制度（参审制度）恰好相反，陪审员和法官一起进行混合审理。一面职业法官参与事实认定，无助于缓解分辨事实给法官施加的合法性压力。另一面一个“一般不低于大专文化”的非法律人士，经过短暂培训就能进行法律审理，则是对司法的精英化道路和共和主义精神的否定。推动司法成为国家制度中直接民主色彩最浓的领域，是一种饮鸠止渴的路径选择。其中隐含着对于民主制度和司法独立的双重伤害，也表明司法权的信任危机到了如此严峻的地步。因为人们接受一种降低专业标准的审判制度，唯一理由是民众对职业法官的信任，已经落到对陌生的邻人的信任之下。
[1] 最高法院和全国人大因此也产生出对新的法治权威的争夺。十几年来，最高法院一直通过司法解释的手段，为司法权积累声望和在法治化进程中的主导权。对全国人大的立法权构成了削弱。而全国人大在2005年12月20日，通过了《司法解释审查备案工作程序规定》，宣布“为了维持法制的统一”，将对最高法院的司法解释进行备案和审查。这一涉嫌滥用立法权的规定，对司法权的性质和范围提出了新的勘订和挑战。
[2] John W.Whitehead，《从基督教的观点看法律和政府》，1995年12月初版。
[3] 参见R·C·范·卡内冈《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年10月，第三章《王室法庭的陪审制》。
[4] 同上，第二版序第9页。
2006