自由主义的批评者常认为,过于强调自由不利于维护稳定的秩序,容易造成社会的混乱。哈耶克的秩序理论有力地回应了这一点。他深刻地证明,自由与秩序这一对价值绝不是对立的,而在本质上是同一的,这是哈耶克非常重要的理论贡献。已故邓正来先生将其代表著作《The Constitution of Liberty》翻译为《自由秩序原理》,而不是字面意义上的《自由宪章》,可谓用意深远,可以看出译者对哈耶克思想的深刻理解。

二元秩序观:自生自发秩序与组织

秩序这个概念从传统的语义上看,一般隐含着命令与服从的关系,隐含着社会的等级结构。基于此,秩序这个术语往往为威权主义者所青睐,被大多数自由主义者所冷落。而哈耶克的秩序观为我们展现了新的视域,他从预期的角度出发,对于秩序的理解更深邃、更抽象、更宏观。哈耶克认为,所谓“秩序”,指的是这样一种事态,其间,无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的,所以我们可以根据对整体中的某个空间部分或某个时间部分的了解,学会对其余部分做出正确的预期,或者至少是学会做出颇有希望被证明为正确的预期。哈耶克的这一秩序概念是个大概念,既包括自然界的秩序,也涵盖了人类社会的秩序。

从这个概念出发,哈耶克进一步区分了秩序的两种渊源,或者说两种秩序。一种是人为设计安排的秩序,即哈耶克所说的“外部秩序”,在社会领域也可以称之为“组织”。另一种秩序更为重要,这种秩序不是刻意设计、建构出来的,而是由无数构成要素之间的复杂互动所形成的,由于自我生成的特性被哈耶克称为“内部秩序”,也就是“自生自发秩序”。

哈耶克认为,外部秩序和自生自发秩序不能等而视之,二者之间有三点根本性的差异:第一,简单与复杂的差异。外部秩序相对简单,其复杂程度是其设计者所能思考和把握的;自生自发秩序未必都是复杂的,但是与刻意的人为安排不同,它们有可能达致任何一种复杂程度,超过人脑智能的限度。人类目前已知的最为复杂的秩序,都是自生自发秩序。哈耶克说,我们能够让未知事物有序化的唯一办法,就是诱导它自己产生秩序。第二,具体与抽象的差异。外部秩序的存在一般是可以凭借观察而被人们所直接认知的,相对具体;自生自发秩序常常是由那些只能根据抽象特性加以界定的要素之间的抽象关系构成的,正是因为这种抽象性,即使某些特定要素发生了变化,秩序仍然将存续下去。并且外部秩序通常有着明显的边界,自生自发秩序则很难清楚地划定边界。第三,目的依附性的差异。外部秩序因为是人为设计的秩序,所以始终服务于秩序创造者、维护者的某种目的;而一种自生自发秩序作为整体本身并无目的,或者说它具有目的中立性,无论其产生、发展还是变化,都没有特定的目的。

从抽象的秩序再回到社会秩序范畴,哈耶克指出,人类社会发展到今天的文明程度,显然是自生自发秩序演进的结果,社会从整体上看是复杂的内部秩序而非人为建构的外部秩序。自生自发的社会秩序是由个人和组织构成的,而组织就是外部秩序,这样就形成了内部秩序与外部秩序的共存状态。同时,在大社会内部的各种组织中,有一种组织地位极为特殊,那就是政府,政府的存在对于自生自发的社会秩序是必不可少的,因为政府负责强制实施该秩序赖以为基础的规则体系。以上就是自生自发秩序(内部秩序)与组织(外部秩序)之间的辩证关系:前者包含后者,后者是前者的构成要素;但反过来后者的特殊形态–政府,又是前者得以正常运转的必要条件。

哈耶克的二元秩序观,尤其是他对自生自发秩序的阐释,对于政治传统和文化背景迥然相异的中国读者而言,有着令人震撼的强大冲击力,在很多方面都值得我们深思。笔者略陈几点浅见以为引玉之砖:

第一,哈耶克的秩序观是动态的,强调发展;而中国传统的秩序观念是静态的,强调规范。在中文语境下,我们说到社会秩序往往意味着长幼尊卑有序,各安其分,循规蹈矩。哈耶克则认为,“秩序之所以可取,不在于它能保持一切要素各就其位,而在于它能够生成其他情况下不可能存在的新力量”,可见他对良好秩序的评判标准不是静态的和谐、和睦,也不是一时的井井有条、谦谅不争,而是着眼于是否能充分激发每个个体的活力,是否能为社会发展进步积蓄力量。哈耶克先生的这一思想对于我们极具教育意义。他的另一告诫我们也必须牢记,推动人类进步的主要力量是竞争,而不是合作。

第二,哈耶克的秩序观重视内部要素的差异性和多样性,而不追求整齐划一。对比一下我国现代汉语词典的解释,秩序条目的释义是“整齐而有条理的状况”,可以看出明显的区别。再稍稍说得远一点,对于“同”、“一”的追求是国学的主流价值取向,无论是《礼记》的“天下大同”理想,还是《墨子》的“尚同”,以及几千年来对于中央集权、“大一统”政治体制的执着偏好,无不说明这一点。而与之相反,自由主义恰恰推崇的是差异性和多样化,威廉·洪堡有一句名言,“文明就是人类最为丰富的多样性的发展。”哈耶克进一步深化了这一观点,他说,不仅在人类事务的领域,无论是在什么地方,秩序都需要以其构成要素之间的差异为前提。对于有序化水平更有决定性作用的,不是其构成要素的时空位置,而是它们的多样性。哈耶克同时从进化论的角度指出,人类之所以能够取得如此迅速的发展,最重要的原因便是个人天赋有着无限多样性,超过了任何其他物种;因此,个人对于别人(社会)的价值,大多是由于他和别人有所不同。秩序的重要性和价值会随着构成要素多样性的发展而增加,而更大的秩序又会增加差异性和多样性,由此使自生自发秩序的扩展变得无限广阔。

第三,在两种秩序中,自由的状态或者说自由与秩序的关系不同。在外部秩序或者说组织内部,更重要的是命令-服从关系,个人自由是受限制的,虽说在组织内部也需要在一定程度上发挥个体的能动性,但是自由显然是对外部秩序存续的一种威胁因素,或者说是一种负向因素。而对于自生自发秩序而言,情况就完全不同了,个人自由是秩序形成、运转所必不可少的条件,自由和秩序是内在统一的关系,必须把自由当做秩序的正向因素,而非相反。哈耶克的二元分析框架也为思想史上一个重要分歧提供了新的答案,这个分歧就是自由与法律的关系:洛克、休谟、康德等人认为法律与自由相互依存不可分离;而霍布斯、边沁等人则认为法律必然意味着对自由的侵犯,与自由不可调和。哈耶克极具洞见地指出,在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显冲突,并不意味着他们的结论截然相反,只是他们所使用的“法律”术语含义不同:前者所对应的是自生自发秩序;后者所对应的是外部秩序或者组织。这就引出了下文要讨论的问题,秩序与规则的关系。

自生自发秩序的基础:正当行为规则

哈耶克认为,人不仅是一种追求目的的动物,而且在很大程度上也是一种遵循规则的动物。规则是秩序的必要条件,二者密不可分,没有规则就不可能形成秩序。所以,自由主义绝不等同于无政府主义,自由主义对于规则、制度乃至法律的作用有着充分的认识。与二元秩序相对应,哈耶克将规则同样分为两类–内部规则与外部规则,调整自生自发秩序的规则是内部规则,适用于组织的是外部规则(或称之为组织规则)。外部规则比较容易理解,它是由人为制定的,并且服务于特定的目的,即某个组织的建构和维续,比如公司的章程、社团的管理制度等都属此类。哈耶克理论更为关注的是复杂的内部规则(或称之为正当行为规则)。

哈耶克经过考察发现,在个人的行为中,并不是每一种常规性都会产生整体秩序,并且某些支配个人行为的规则所可能导致的只是失序。他举例说,假设一项规则规定,任何人都应当努力杀死他所遇到的任何其他人,或者任何个人在看见其他人的时候都应当立即逃走,那么对这一规则的遵循显然无法形成自生自发秩序。这就产生了一个重要问题:何种规则,或者说规则必须拥有什么样的特性,才能使个人的分立行动产生出一种整体秩序?哈耶克认为这对于社会理论、社会政策来说是具有核心重要性的问题。

上文已经谈到,预期是哈耶克秩序概念的核心要素,同样,规则的目的是为了让预期的实现在整体上得到最大化。从这一前提出发,能够产生自生自发秩序的正当行为规则应当具有以下几个特性:其一,规则所调整的只是人们的涉他性行为。也就是说,个人的单独行为,只要不会影响或损害他人,就不能成为规则的调整对象。干预个人空间的规则将损害基本自由,肯定不利于形成自发秩序,这是和约翰·密尔的思想一脉相承的。

其二,规则的核心内容是划定每个人或者组织应受保护的领域边界。在保护预期的过程中,人们会发现,并不是所有的预期都能被规则保护,而且只有在一部分预期蒙遭挫败的情势下,才有可能使预期的实现在整体上实现最大化。那么我们必须确保哪些预期?哈耶克认为,在这个问题上迄今为止人类只发现了一种方法,那就是通过产权制度划定个人自由行动的范围,产权的内容不仅包括物质财产,也包括各种人身权利、行为自由。只有通过对每个人确获保障的领域加以界定,规则才能够确定哪些是它所要调整的“涉他性行为”,进而确切地知道哪些是应当禁止的“损害他人的行为”。当然,边界如何划定、应当在哪里划定,这是一个不断发现并改进、优化的过程,我们不可能一劳永逸地发现终极答案。

其三,规则应当是一般性的、抽象的规则,普遍适用于无数未来的情势。在规则的目的指向性方面,哈耶克与笛卡尔、伏尔泰等人的观点形成了鲜明对比,笛卡尔曾说过:“斯巴达的伟大并不在于它所拥有法律中每项特定规则的卓越,……而在于这样一个事实,即这些由一个人所制定的法律规则,全都趋向于一个单一的目的”。而哈耶克认为,有助于形成自发秩序的规则并不是实现某个特定目的的手段,而只是成功追求无数分散目的的必要条件。换句话说,正当行为规则具有工具性质,不服务于任何特定的单个目标,而只服务于不同个人的无数不同目标,任何人都可以平等地利用规则。因此哈耶克指出,在所有服务于多种目的的工具当中,法律(正当行为规则意义上的法律,下文将详述)很可能是继语言之后又一个有助益于人类实现种类最为繁多的目的的工具。

其四,规则基本都是否定性的禁令。在这里,否定性指的是规则只禁止某些特定种类的行为,通常不向个人施加肯定性的义务,除非个人因自己的行动而承担了这样的义务。这一特征适用于绝大多数行为规则,但也不是没有例外:比如家庭成员之间的相互扶养义务、公海遇险救助的义务等。但这类肯定性业务必然是极为有限的,因为要用一般性规则来明确规定具体由谁去承担这样一项义务,无疑是十分困难的。作为自生自发秩序基础的正当行为规则,其作用只在于两个方面,一是有助于防阻冲突;二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。

最重要的规则:法律的渊源与立法

毫无疑问,在包括伦理道德、宗教戒规、风俗习惯等在内的人类社会诸多规则之中,法律是最为重要的一种规则。洛克说过,“在所有能够接受法律支配的人类的状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由。”哈耶克在前文所述的二元秩序及规则理论框架下,对传统上的公法、私法的划分方式、意义提出了新的解释,并进一步对法律的渊源展开了分析。

哈耶克认为,一般我们说的“公法”就是组织规则,只不过是一种特殊的组织规则,它调整的对象是政府这一特殊组织。政府是人为发明、设计的产物,但除了最简单最原始的政府形式,政府机器的运转也不能完全由统治者的特定命令加以操纵,也需要规则和制度。这些规则的目标一是实现政府的特定目的;二是对那些规定了应当完成某事或应当实现特定结果的肯定性命令进行补充;三是为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。除此之外,这些组织规则还必须建立一个有关命令的等级体系,并根据这个等级体系来确定不同政府机构的职责以及它们各自享有的自由裁量权。宪法、行政法、财税法、程序法等都是典型的公法,但是按照英美法系的惯例,哈耶克将刑法划入了私法而非公法范畴,这种划分方式跟传统的大陆法系恰恰相反。

与之相对应,民商法、刑法等“私法”属于正当行为规则,是整个自生自发社会秩序的基础,其特点上文已有详细阐述。私法的任务并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,使秩序得以自发产生并不断重构。值得注意的是,随着哈耶克法律哲学思想的不断完善,他对于宪法的认识有一个重要的转变。在《自由秩序原理》中,他在考察美国宪政时,认为宪法属于更高级的法律,必须规定一般性原则,以调整或支配立法机构所颁布的法规法令,防止为了追求即时性目的而牺牲长远利益,这些原则来自于人们早就享有的一些共同信念。而在《法律、立法与自由》中,哈耶克在二元规则-法律框架下修正了他的观点,他明确指出宪法性法律是组织规则而非正当行为规则,更为恰当的做法是把它们视作一种旨在确保自生自发的法律得到遵循的上层架构,而不是像论者们通常所做的那样,把它们视作所有其他法律的渊源。可见哈耶克对成文宪法的价值定位明显降低,他进一步提出:宪法创造了一种工具,以确保法律和秩序,且为提供其他服务创制了一系列机构,但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。

从二元秩序到二元规则,再到二元法律,在环环相扣的一连串严谨论证之后,哈耶克提出了一个极为重要的法哲学问题–虽然同为法律,但公法、私法的渊源有着根本性的差异。作为组织规则的公法,毫无疑问其渊源来自于立法,即是由立法机关制定和创设的。而作为正当行为规则的私法,它们并不是经由立法活动随心所欲创造的,而在很大程度上是被发现的。这些法律规则在历史上出现的时间要大大早于立法机构,今天我们所实施这样一套源出罗马法的私法体系,绝不是某些聪明绝顶的才智人士的杰作,而是在漫长的历史实践中逐渐演化形成的,这一过程是独立于人的意志的。在哈耶克看来,规则和制度本质上是实践性的知识,支配行动的规则常常要比语言能够表达的任何东西更一般且更抽象,因此规则的出现是一个归纳、阐述的发现过程。私法主要是通过恰当的程序,将业已得到遵守的惯例表述为法律,所以哈耶克认为英美法系的判例法要比大陆法系的成文法更灵活,更能根据社会实践的发展变化渐进地推动法律规则的改进。但同时,他指出我们并不能完全放弃立法,因为规则的自我发展过程也有可能陷入一种单行道的困境,这种困境是仅凭其自身的力量所不能摆脱或者不能很快克服的,这种时候就有必要通过审慎的立法加以纠正。而且,当需要对原有的法律体系进行彻底变革和重大调整的时候(比如落后国家进行的改革),立法显然更有效率,能够更好地发挥法律指导预期的功能。

行文至此,我们发现哈耶克对于法律渊源的研究同时又涉及一个相关联的问题,那就是法律与立法的关系。哈耶克说,立法这种发明向人类开放了诸多全新的可能性,并赋以人类一种支配自己命运的新的力量观。波普尔也说过,制度就像机器一样,使人们为善或作恶的能力成倍增加。但就像理性有其局限性一样,立法作为理性的重要实践活动也有其局限性,如果我们想更好地发挥立法的功能作用,首先就必须清楚地认识立法权力的边界。根据哈耶克的观点,立法显然不是可以随心所欲的,更不是万能的,根据前文的分析,立法的任务在于制定公法,发现并在必要的时候修正私法。就像罗马法学家尤里乌斯·保罗说的,“从规则中不能推论出何谓正义,相反,规则渊源于我们关于何谓正义的知识。”实际上,立法如果超越了自身的限度往往会失败。对于立法权的最终限制还不是权力之间的制衡,而是公众的普遍观念和意见,这种意见的力量是拒绝给予支持的否定性力量。所以,即使是在因革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候,大多数正当行为规则,即私法和刑法,却会依然有效。因为一个新政府只有凭借满足人们的一般预期,才能够获得其臣民的效忠,并由此获得“合法性”。

从上述可以看出,哈耶克的法律思想是非常独特的,既不同于法律实证主义,也不同于自然法理论。一方面,法律实证主义者认为所有的法律都是立法者意志的产物,制度都是人类设计出来的,比较典型的是伏尔泰《哲学辞典》的名言,“如果你想要好的法律,那么就烧掉你现有的法律,并去制定新的法律。”很显然这是被哈耶克一直批判的“致命的自负”。另一方面,虽然哈耶克认为正当行为规则主要是被发现而不是被创造的,但他并不认为存在着永恒的、绝对的法则,他的规则理论是进化式的,因此与自然法学说形成区别。本文最后一部分我们将具体考察哈耶克对于规则进化过程的论述。

规则系统的发展与进化

关于法律规则的进步,休谟曾经说过,“人们甚至在高雅的诗歌艺术和雄辩术艺术上可以做出某种成就,而在城市法治的完善上却无重大进展。这是因为诗歌和雄辩术只要具有敏捷的天才和想象力就能促进其发展,而城市法律却只有频繁的试行和勤勉考察,方能加以改进。”哈耶克也认为,包括法律在内的规则系统是以进化的方式逐步发展的,笔者尝试把他的论述概括为以下几点:

第一,规则的发展是在规则与预期之间持续不断的互动过程中展开的。由于为人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突,所以我们不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为合法的预期,并在这个过程中为新的预期提供基础。虽然新规则的制定旨在保护既有的预期,但是每一项新规则的出现也会产生新的预期。一项新规则的确立必定会对秩序产生影响,因此任何旨在解决既有冲突的新规则,都完全可以被证明为在另一点上引发了新的冲突。由于客观形势、环境总在不断变化,所以哈耶克认为,通过规则恰当地界分所许可的个体行动范围来防阻冲突,必定是一项永无止境的使命。我们可以这样理解,完美无缺的制度在动态的自生自发秩序中是不存在的,我们只能通过不断地实验、试错去接近最优状态,使规则体系更好地适应形势变化,并合理保护预期。

第二,规则系统是通过持续不断地适用普遍性标准而得到发展的。哈耶克强调,数量众多的规则并不是孤立的,整个规则系统应当是一个有机整体,规则之间应该相互补充、相互矫正,不应当发生冲突。当新的规则出现的时候,必须用普遍适用的标准对其进行检验,这时会出现两种情况:如果该规则无法普遍适用,则说明其不属于正当行为规则,必须从规则系统中清除出去;如果该新规则可以普遍适用,但是和既有规则系统中的某些旧规则发生了矛盾,那么就必须对原有的系统进行修正,使之能够在整合进新规则之后还能够保持相融合的状态。整个规则系统就是通过这样的方式逐步演变进化的。我们可以看出,哈耶克对于规则的普遍适用性如此重视,很明显是受到康德的影响。

第三,规则系统之间存在着优胜劣汰的竞争关系。哈耶克认为,所有持续性的结构(从高于最简单的原子水平的结构直到人脑与社会的结构)都是选择性的或优胜劣汰的进化过程的结果,规则系统也不例外。在人类文明进步的过程中,有的群体发展得更繁荣,其适用的规则也会受到更多地模仿,而落后群体的规则体系自然就会逐渐衰落,直至被淘汰。当然,某些具体规则还会在起源极为不同的规则系统之间相互学习、传播,因而很有可能出现一种趋同进化的过程。

来源:共识网

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