引言：香港特区的政治架构
香港政府制度没有「三权分立」之名，但《基本法》将行政、立法、司法三权清楚分开，香港法庭屡次确定「权力分立」（separation of powers）是《基本法》订立的政治架构，也是香港沿袭的普通法制 Common Law 之下的基本原则。香港的法治与三权分立不可分割。
香港没有民主，充其量只可说是拥有局部议席由民主选举产生的立法机关，特区的立法会只享有不完整的立法权，大体上只能通过、修改或否决政府提出的法律草案。由于议会的组成及选举方式先天性的不公平，令民主派难以取得大多数议席。因此，民主运动的抗争对象不独是特区政府和它背后的北京政权，同时也要在立法议会内对抗稳占大多数的「建制派」。
基于历史因素，香港沿袭英国普通法制，在过去180年一直享有相对完善的法律制度和法治。法治的延续，公认是香港的繁荣稳定和保障原有生活方式不变的基石。在三权之中，只有司法机关长期拥有最高的公信力。民主运动中人，跟一般香港市民大众一样，信赖法庭能无畏无惧，不偏不倚维护基本人权和自由，信赖法治作为香港最后的防线。
然而，自雨伞运动以来，香港的法治状况起了重大变化，在社会上引起了前所未见的争议，令不少人忧虑法律和司法程序已沦为当权者手中压制反对声音的工具，香港法治已岌岌可危。
特区政府的态度和行动，是推动这个改变的主要力量，而上届特首梁振英在台前幕后都扮演了重要的角色，配合中共中央宣传「以法治国」的口号，将用「法」律作为管「治」人民的工具，代替了以法律约束国家权力、保障个人权利自由的「法治」。特区政府采取打压争取自由人权的行动，一边强调政府是「依法办事」，挑战政府的抗争才是「破坏法治」。「法治」的意义被说成市民要遵守法律、政府要严格执法，严惩触犯法律的人，「法律」包括基本法 ── 香港的「小宪法」── 本来是保障人民权利的宪法，却反过来变为限制人民自由的工具，于是反对任何基本法条文（例如主张「港独」），或主张基本法没有明文准许的安排（例如「公投」、「公民提名」），也变成违法，政府必须采取法律程序惩罚。基本法包括人大常委会对任何基本法条文所作的「解释」（例如2016年11月7日对104条「宣誓就职」的「解释」），成为政府行使公权对付抗争者的根据。
在这个情况下，法庭的角色是关键。在基本法之下，法庭是特区唯一对法律行使解释权的机关。如果法庭审理这些案件的结果对政府不利，政府就要三思；反之，政府就会变本加厉。所以在新形势下，法庭成为主战场，也成为中共中央最针对的对象。2009年，习近平访港训示特区高层，提出了「三权合作」论。2014年国务院发表「一国两制白皮书」，正式提及特区法庭是特区管治团队的一部分，必须「正确理解基本法」，审理案件要以国家的利益和发展为依归。这些言论，动摇司法独立的基础，震撼香港法律界和国际人士对一国两制的信心。香港大律师公会实时发表声明反对，但国家旨意已深入民间，令司法独立蒙上阴影。
一个地区能否维持法治，行政、立法、司法三权各有责任，但最重要的因素是手握大权的政府是否坚守法治原则，自我约束。刑事检控的主动权在行政机关手中，同时，政府跟常人一样可以提民事诉讼。法庭则只有在政府或市民提出诉讼，入禀法庭时才能针对该宗诉讼行使司法权；而且，政府或任何个人提出了诉讼，法庭就必须按法律处理，别无选择。
甚么是法治？是谁的法治？
2014至2018年间，特区政府提出的司法程序，令数百名参与民主运动的市民被拘捕，其中不少被刑事检控、定罪和惩处，包括实时入狱。雨伞运动清场过程中被指违反法庭禁制令因而被控刑事藐视法庭的有四十多人。2016年，雨伞运动后举行第一届立法会换届选举，有数名本土派参选者因政治立场被政府取消参选资格 ── 这是香港以前从未发生过的。当选的议员之中，前后六名民主派议员遭政府入禀法庭，经人大释法而被褫夺席位。2018年初，在填补其中空缺的补选中，又再有三名参选人因政见或所属政治团体的宗旨而遭取消参选资格。随后，法庭就因应2016年选举中被取消参选资格的选举呈请颁布裁决，裁定选举主任取消他的资格为合法。2017年，上诉庭因应律政司司长的申请，加重三名学生领袖及13名抗争者的刑罚，令他们实时入狱。这连串司法事件，不但令活跃参与民主运动人士付出沉重代价，更由于施加这些刑罚的是公众赖以撑起法治的法庭，这些事件令民主运动的支持者对法治和司法独立的信心动摇，忧虑法治已经变质，从保护、争取民主自由人权，变成站在威权的一方打压民主运动，忧虑法官已被「染红」，「法治已死」。
与此同时，配合中共中央管治步向威权的特区政府和建制派政治团体，却摆出强硬维持法治的姿态。政府在收紧权力之际，同时加强霸占话语权，传媒日趋顺从。在这个时候，我们需要从基本原则重新厘清何谓法治，从而分析这些司法事件告诉我们，香港的法治面对甚么危机，需要怎样因应。
前任英国最高法院首席大法官、香港特别行政区终审法院非常任法官廖柏嘉勋爵（Lord David Neuberger），在去年一个公开讲座讲述法治的定义和重要性。他认为在21世纪，几乎全世界公认「法治」的最低定义是社会由法律管治，而「法律」须起码满足下列条件：一、正当地通过（properly enacted）；二、清楚地表达（clearly expressed）；三、公众能自由查阅（publicly accessible）；四、普遍得到遵守（generally obeyed）；五、真正能够执行（genuinely enforceable）。他称这种起码的法治为「狭窄」或「浅薄」的法治，也可称为‘rule by law’ ──「以法管治」。这种起码的法治的条件主要属于程序性质，而不涉及实质内容。但「广阔」、「深厚」的法治涵盖更多，包括了实质的法律原则，例如在国际人权文件中列出的基本人权和自由 ── 免受酷刑的自由、言论自由、信仰自由等等。然而，这种广而厚的法治并不如狭而薄的法治那么得到一致推行。他指出，香港特别行政区从成立的第一天，就藉《基本法》和人权法案明文的保障，得享「广」「厚」定义的法治。
这就是说，香港的法治包含在普通法原则及国际人权宣言之下，人人得而享有的人权和自由。特区政府常挂在口边的纯粹「跟足程序」、「依法办事」所代表的「法治」，并不满足香港奉行的法治条件。同一道理，「厚」法治的意识要贯彻在立法机关的行事方式和通过的法律中，也要成为司法机关处理案件的基本精神。这种精神不是公式化地将一些耳熟能详的条文挂在口边就算做到，而是关乎法律思想和人文精神，关乎来自大宪章及《权利宣言》的自由主义、宪法精神，人人有自主权，关乎法庭无畏无惧，监管政府行使公权力、维护个人自由的责任。普通法浩瀚的案例宗卷之中，充满发扬这种精神和信念的判词，作为古今典范。香港法治的强弱，视乎这些典范是否得到承传。
廖柏嘉勋爵没有特别评论中国大陆的制度是否已满足「薄」法治的条件，但从他较详细分析的五大条件看，其实中国大陆的「依法治国」连「薄」法治也难说做到，特别是第四和五项，因为他解释道，法律必须一般来说得到遵守，不然法律就声名狼藉；但要人民尊重而遵守法律，即使在一个非民主制度的社会，在政府和人民之间，也要有无形的「社会契约」或默契，不然政府也难以稳定维持。至于「真正能够执行」，那必须包括法律给予人民的权利，能透过某些机制得到保障。如果人民的权利，无论面对其他人或对国家，实际上并不能保障，那就与无有权利无异。
换句话说，法律必须有认受性，而认受性一般来自事前的同意或默许；法律必须保障人民的权利，而这些受法律保障的权利，必须有实际可行的法庭程序或其他机制让人民的权利真正得到保障。就这两点而言，中国法制跟「法治」仍有重大距离。
中国大陆对法律和法治的看法截然不同。中国传统思想不承认个人有自主权，「法」从上而下，管治和教化人民；马克思主义认为法律只是控制人民的工具，按照大陆官员言论，享有政治权力的机关视国家政策的需要而发出的命令等同于「法律」。最近的一个清晰例子，关乎政府要在香港西九龙区设立内地机关和香港机关一同在高铁车站内执法的「一地两检」问题。基本法有明文规定，除列于附件三之外，中国全国性法律不能在香港实施、内地官员在西九龙执行中国法律显然违反基本法。那么「一地两检」有何法律理据可以推行？2017年12月27日，人大常委会通过决定，批准一地两检的安排。李飞被香港记者问到这个《决定》的作用时的解释是，全国人大常委会作出的决定，具有宪制性地位，具最高法律效力。换句话说，人大常委的决定等同最高法律。
又例如，倡议「港独」是不拥护基本法，香港众志的纲领只提香港「自决」，为何也令成员周庭被取消提名资格 ? 李飞的回答是「自决就是港独，本质都是一样的，都是违反基本法」。维护国家完整，不容许任何人分裂国家是最高政策，推行政策的决定，在中国大陆的「法治」理念，就与法律无异。这个看法，正好反映「权力等于法律」，法律只是政权的命令，「法治」只是威权透过命令发出的管治。法治的重心只在于谁人有权发施命令，不在于命令是否符合法理或任何其他原则。
在「一国两制」的构想之下，中国内地的法律和法治观，本应与香港特区的法律和法治分开。根据基本法，中国的一制不会影响特区的一制。但基本法第158条订明人大常委会对基本法有解释权，常委的解释对特区法庭有约束力，便将两制连系起来。
释法权的存在会不会影响香港的法治，要看中央是否动用，是否只在非常例外的情况下小心动用。不幸的是，中央自1999年起，再三动用释法权，改变基本法条文的意义，推翻终审法院的裁决，干预特区还在审理中案件的裁决，每次都触发香港人──特别是法律界──的激烈反对，但反对无效。法庭忠于基本法的规定，只能按照人大释法判案；中央得心应手，于是更乐于行使释法权，结果对香港法制干预日深。2016年的释法是最直接干预特区法制的一次，对司法独立的伤害最大，但中共中央反而因为释法有效打击了港独以此自豪。
释法更大的祸害是令香港人 ── 包括法庭 ── 普遍相信，在涉及宪制或中央立场的案件中，如果法庭不按照中央透过特区政府一方表达的立场裁决，就要面对人大释法推翻法庭裁决，因而令法庭权威受挫的危险。「人大释法」变成随时可以祭出的尚方宝剑，处决任何不屈从中央旨意的思想行为。这样一来，无论成立多久的明确法律理据都不可恃，因为人大释法能随时改变法律；反之，即使法律理据成疑的行为，只要符合中央旨意，都可以有信心克服任何反对者的司法挑战，令向法庭讨个公道的抗争者徒劳无功。最后难以避免的疑问就是，法庭会不会为了避免释法而自我审查？甚至以顺从博取信任？在法庭的判案书陈述的裁决理由不足以服众的时候，这些疑问更挥之不去。个别法官不会向外发表意见，而司法机关的官方声明多么斩钉截铁否认司法独立受损，也无济于事。
中国「法治」观渗透香港特区，同时影响行政机关的管治守则和理念。法治之下，权力的行使受法律的约束，「法律」当然包括了「厚」法治的一套原则理念，令行政机关自行约束。但随着这套原则理念逐渐被「遵从权威命令为法律」、「以法律为工具」、「为达到政治目的将权力用到极致」所替代，香港法治也开始变形。本文以下所讨论的个案，就是一些实例。行政机关独大，立法议会没有足够民主力量做到制衡，不但无法订立法例加强保障市民的权利，没有强大的民间抗议行动（如23条立法），甚至无法制止恶法通过。这个因素，又进一步令法庭不但不能保护市民的权利，反而助纣为虐，加重限制这些权利。在这个原则与现实对立的年代，一位资深法官忠告充满理想的法律系大学生：要凭良知为正义发声，不要冷漠，但要严守法律，因为法律在有意行使权力的人手中不啻一座杀伤力庞大的兵器库，但法官必须实施法律；愈好的法官就愈忠于他必须实施的法律。所以法官不能帮你忙。
因此在强权之下争取民主的香港人，可能是对法治有非分之想了，也可能并没有充分认识到在法律之下他们能得到甚么保护、得不到甚么保护。人们往往将法律与道德的层次链接在一起，相信人民本着良心的正义的行为，会得到法庭的认可和保护，政府不公义的行为会被法庭否决和驳斥。但法律和道德是两个不同的领域，而且在不同的争议中，什么行为才是合乎正义会有不同的看法。是否合法与是否符合公义是两个问题。凭良心、为公义，不一定没有法律责任。自愿参与公民抗命的抗争者当然会明白这个分别，可能他们要求的只是道德上得到肯定，愿意承受法律的责任，而法庭往往令他们失望。
即使在严峻的现况之下，忠于厚法治的法庭，与缺乏法治信念的法庭如何处理示威抗议引起冲突的案件，仍然是会有分别的；法律符合公义与不符合公义，是有分别的。公民社会应该珍惜这些分别，所有的文明社会都应该关注，不让这些分别点滴消失。
以下讨论的个案，是反映香港当前法治情况的实例。事实永远比理论复杂，这就是为甚么关心法治需要花时间认识法庭怎样裁决关乎宪制的案件。
旺角禁制令 — 是谁藐视法庭？
2014年10月底，雨伞运动占领金钟、旺角、铜锣湾共四处已数星期，期间多次传出警方即将武力清场的消息，但始终没有出手。到了10月底，位于金钟的中信大厦业主首先入禀法庭要求颁发禁制令，禁止示威者阻碍出入大厦的通道及妨碍申请人移除阻塞大厦通道的路障。紧接着，左派出租车及潮联小巴组织也分别入禀法庭，控告占领旺角亚皆老街及弥敦道两处的示威人士阻塞街道，影响他们的生计，要求法庭颁给禁制令。中信的申请在法律上有理据，因为业权人享有出入通道至公共道路通行无阻的权利，法庭可颁令移除侵权者及其设置的障碍。但旺角的两项申请却欠缺法理，因为占领的是公路，小巴和的士团体并无业权，也无有异于一般公众的特殊损失。只有代表公众利益的律政司司长才有权清除公路上的妨碍，因此私人团体必须先得司长同意，借他的名义才可以向法庭申请禁制令，但律政司司长一直置身事外。另外，小巴和的士这两个团体显然没有能力执行禁制令安全有秩序地清场。兼且该两个团体的成员激烈反对占领，并不时到占领区与示威者发生争执，甚至以武力威吓，法庭下令准许这些团体召令人手清场，很可能会造成实时危险。
令人意外的是，两个团体深夜单方面申请，法庭实时就颁发临时禁制令，理由是使用公路是所有公众人士的权利，无论示威者的目的多么崇高，也无权不顾其他公众人士使用道路的权利而占领街道，「公民抗命」不能成为损害原告人权利的理由。四天后，禁制令在10月24日开庭聆讯，11月10日，法庭确认并延展禁制令，并在原告人要求之下，及出席聆讯的律政司司长代表的同意，准许警方协助执行禁制令，对任何违抗禁制令的人采取行动，着令他们到法庭，由律政司司长负责控告他们刑事藐视法庭。
临时禁制令一出，占领者变成要与法庭对抗，实时陷入两难。因为违法被捕，接受法庭裁决及处分是公民抗命的一部分，他们相信会得到法庭接受为尊重法治，但违反法庭的禁制令，马上被视为违抗法庭、践踏法治。但当时示威者正在与政府谈判，如果服从禁制令，就如同自动投降，前功尽废。占领行动胶着期间，真正的暴力威胁来自反占领的各种势力到占领区挑衅，而警察袖手旁观，路障的一半作用是保护占领区内示威者的安全，拆除路障，占领者便有实时危险，必须散去，而占领运动也就告终。
中信大厦禁制令的执行，最后得到双方谅解，占领者不阻止中信移除部分路障，让大厦出入通道恢复正常，而执行禁制令的人员，也没有乘机清场，占领区范围缩减，但占领运动仍能持续。
但旺角两项禁制令的执行却是情绪激烈，小巴及的士团体代表，在执达人员及过千警员陪同之下亲自动手，场面迅速变成混乱。在11月25、26日两场清场行动中，警方共拘捕了51人──包括完全没有反抗的学生及社运领袖，指他们涉嫌违反禁制令。在随后在高等法院原讼庭展开的刑事藐视法庭的聆讯，由律政司全盘负责，原告团体再没有任何角色。在民事诉讼程序中衍生出刑事性质的藐视法庭而牵连数十普通市民，在香港特区属首次，并无先例，也无人熟悉应用的司法程序。一般而言，妨碍警务人员或执行法庭命令的法庭人员执行公务，属轻微罪行，以简易刑事程序在裁判法院审理，即使罪名成立，也是罚款了事。但旺角禁制令的「刑藐」案，以高等法院民事诉讼程序进行，整个过程变得繁复冗长，涉及非普通市民所能负担的庞大讼费。如果香港不是仍然有法律援助，为这批其实极其尊重法庭且为争取民主站出来的市民减轻负担，就根本没有「法律之前人人平等」可言。但整场官司的沉重压力，已令他们感到无限委屈和沮丧。结果，雨伞运动结束了三年多之后官司还未打完，有人受不了宁愿中途认罪了事。认罪的两人，一人被判实时入狱三个月，一个入狱一个月缓刑一年，而不认罪的也一一被裁定有罪。黄浩铭入狱四个月又15日，郑锦满、黄之锋入狱3月，其余各入狱1月，缓刑一年，并罚款若干。上述只是两场清场中的一场涉及的示威者。另一场还刚刚开始。对这些已被判决的人来说，他们没有得到公义，而是政治打压的受害人。
原讼庭发出的禁制令得到上诉庭的认同，是对是错，事后再谈也是明日黄花。从实际情况看，也许任何法庭都不会不颁发禁制令而任由占领继续下去。但是处理手法和态度，如果考虑周详一点，后果可能大有不同。因为法庭要决定的除了应否颁发禁制令之外，更要考虑在这场政治纷争之中，法庭应怎样保持司法独立的地位和公信力。解决旺角占领不是法庭的责任；保障司法公正的公信力却是法庭最大的责任。
最令人费解的是，为何法庭急于实时颁发临时禁制令？事情其实并没有迫切性，占领者已占领了数星期，没有甚么进一步行动，法庭大可先了解实际情况。公路上的事，政府有权有责，法庭可以邀请律政司司长协助法庭，律政司司长代表既然列席，不应只是袖手旁观，法庭可以透过司长探讨政府对清场的立场、意见和计划。原告人只是两个毫无实力的团体，所申请的禁制令还未及审阅周详，如果政府有计划清场，必然是法庭须考虑的要点。如果政府有适当原因不清场，法庭就须三思为何要准许并无特殊权利的私人团体清场。法庭不重视法律涉及的宪制原则，将事件当做普通民事诉讼，只着眼于被告 ── 不知名的众多示威者 ──方无权违法，原告一方或有利益受损，就凭原告一面之辞，实时发给漫无边际的临时禁制令。其实押后聆讯，让被告一方有合理时间安排代表，也没有什么大碍。为清除示威者占领而入禀法庭并不是没有先例。2010年占领英国国会广场案，2012年占领圣保罗座堂墓园案是其中两宗案例。香港判例，则有涉及2013年码头工人在中环长江中心周遭行人路上扎营罢工抗议事件。三宗判例中，原告人的业权都十分实在，但法庭在保障公平聆讯， 充分讨论及公正平衡各方权责，及推敲法庭命令是否适度，都显得有耐性和细密周详。
在旺角禁制令案中，法庭过于急促，也许只是反映社会上对占领运动已失去耐性，显示法庭有足够权威果断解决问题。但无论有人如何不耐，法庭的公平独立仍是对公众信心最重要。事实上在社会出现尖锐的矛盾对立时，这应盖过任何其他的考虑。
提出官司的两个团体的背景和立场，及事后特首梁振英公开夸赞自己毫不费力，借法治之手完美清场，而负责提出诉讼的左派团体和律师亦获得嘉奖和委以公职，令人无法不相信整件事有人在背后策划，让政府不必出头，不须负上政治责任，就收拾了一场空前的抗争运动。果然如此，这一着也实在高明。遗下的问题是 : 有此先例，日后是否可以故技重施？政府是否可以安然躲在私人诉讼的背后，将清场和惩罚抗争者的责任推在司法机关身上？
褫夺选举权 ── 释法及法庭的角色
2016年9月的立法会选举，是雨伞运动后的首场换届选举。本来在79天占领无功而还故而感到沮丧的年轻一代，因为年初新界东补选中本土民主前线的梁天琦异军突起，取得6万多票，直接威胁传统民主派和建制派，评论家纷纷预测来届选举会是泛民、建制、本土「三分天下」，又令前卫的本土派雄心万丈，踊跃投入选举。特区政府强硬声明，主张「港独」违反基本法，不拥护基本法的人不能参加选举，参选者在递交提名表格时，要额外签署一份「确认书」，确认自己明白及拥护基本法，特别是其中有关香港特区是中国不可分离部分的条文，若不签署，便可能被选举主任否决其提名。民主派参选人认为法例没有赋予选举主任这项额外要求的权利，但为了参选终于签署了确认书的梁天琦，和拒绝签署的陈浩天，同样遭到否决提名。他们入禀法庭，要求以司法复核程序宣告选举主任否决提名为不合法。法庭拒绝受理，认为选举程序已经展开，若要挑战，应在选举结束之后提选举呈请，结果令呼声极高的梁天琦无法参选。
选举结果，「本土派」仍大比数当选，其中包括表明代梁天琦出选的梁颂恒、属青年新政的游蕙祯、香港众志的罗冠聪，还有政治素人姚松炎和刘小丽。
多届以来，较激进的民主派议员如梁国雄，惯常在宣誓就职时加插抗争的动作。这一届，梁颂恒和游蕙祯采取了更加夸张和带侮辱性质的行为，触怒中央。特首梁振英与律政司司长联名入禀法庭，要求宣告两人行为等同拒绝宣誓，应马上取消就任资格，不得行使议员职能，立法会主席无权容许他们重新宣誓。
香港法律界普遍不认同政府的行动。首先，提司法复核根本不需要特首加入，而按照立法会条例提的程序，只有律政司司长和有关选区的选民有资格入禀，特首或「梁振英」都不具资格，特首明知故犯，漠视法律规定。更重要的是，行政、司法，都不应介入在合法选举中由选民投票选出的代表。他们在立法会会议中的行为如何不检，也应由立法会按规章处理。选举是体现选民的选举权的政治程序，政治问题，应循既有的政治程序解决。按立法会的惯例，议员宣誓时有不当举措，立法会主席可裁定他宣誓无效，重新安排他再次宣誓。梁、游二人的不当程度虽然远超前例，但立法会主席已批准了他们重新宣誓，行政当局不应介入。
从法律角度看，《宣誓及声明条例》第21条的有关部分是，若该议员「拒绝或忽略作出该项誓言」，已就任者必须离任，而未就任者，则须被取消就任资格。看文义难以形容梁游二人的行为是「拒绝」宣誓，而事实上两人已要求重新宣誓而又已得立法会主席准许。若有疑点，兹事体大，法庭更不宜遽然裁断二人已失去就任资格。再其次，即使法庭有此裁断，按照司法复核程序，也有全权决定是否适宜给予司法济助、适宜给予什么济助。顾及三权分立，尊重议会，也大可发还立法会主席采取适当方式处理。越俎代庖，有损立法机关尊严，亦不符合法庭一向奉行的「不干预原则」。
鉴于以上观点，绝大多数人认为政府会败诉，唯一忧虑是政府会要求人大常委会以「释法」介入，改变结果，但没有人说得出此事触及什么有关的基本法条文。人大会不会释法、解释什么条文，是整件事的舆论争议焦点。
原讼庭的聆讯在11月3日完结，法庭还在考虑判决之际，11月7日，人大常委会突然宣布对基本法104条「宣誓就职」条款的「解释」，冗长的文本，加入了很多该条款原文没有的细节和内容，并远远超过104条的范围，实质上代香港法庭解释了《宣誓》条例第21条。「解释」表明，宣誓人必须「真诚、庄重地宣誓」、「准确、完整、庄重地」宣读誓辞，故意宣读与法定誓言不一致的誓言，或以任何「不真诚、不庄重的方式宣誓，也属拒绝宣誓，所作宣誓无效，宣誓人即丧失就任资格」，一经确定宣誓无效，「不得重新安排宣誓」。
「释法」在特区司法程序尚在进行中作出，直接干预法庭，引起法律界极大回响。11月15日，原讼庭裁决政府胜诉，梁、游实时丧失资格、立法会主席无权安排重新宣誓。判案书强调，法庭的裁决，纯粹基于一贯解释本地法例的原则解释第21条得出的结论，没有受人大释法的影响。
梁、游不服上诉，上诉庭维持原判，直截了当表明，基于人大释法，特区法庭须受释法约束，并无争辩空间。然而，代表两人的大律师陈词，争辩此次释法已超越解释法律，实属立法性质，应自颁布之日生效，法庭不应给予追溯力，施诸梁、游。上诉庭却断然拒绝考虑，首席法官张举能在判案书中讽刺，指出中国内地施行的是大陆法，阁下根本没有证据争辩这项释法在大陆法制之下是否超出解释性质，一名普通法的律师，没有受过在内地实行的大陆法制的训练，其意见无关痛痒。
人大释法的追溯力问题其实重要之极，而且绝对有争辩的空间，但上诉庭拒绝给当事人任何机会说服法庭，这才是真正令人对法庭失望之处。
释法给特区政府的利器，在法庭大开绿灯之下，变得力大无穷。梁、游上诉失败之后三个月，特区政府用同一手法，以同一理由 — 宣誓不忠诚 — 入禀法庭，要取消罗冠聪、姚松炎、梁国雄和刘小丽4位民主派议员的资格。2017年7月4日，审理梁、游案的同一位法官裁决4人自2016年10月1 日起丧失议员资格。四人不但被判要付给政府一方庞大的讼费，立法会还实时向他们追讨履行议员职务以来九个月所得的薪酬和议员办事处开支，偿还款额共1,100多万港元，对4人打击重大，同时震摄众人: 这是抗争的代价。政府两场官司， 一举除去5名新生本土派、1名长期给政府麻烦的激进民主派，少了6名非建制派议员，民主派在议会失去了仅余的制衡力量。政府借法庭之力，抵消了十八万选民投票的意愿。
2017年9月1 日，梁、游向终审法院申请上诉许可被驳回。代表两人的资深大律师提出了非常有力的法理观点，本来值得终院聆听，可惜终院三位大法官跟上诉庭一样不愿考虑。人大释法是插在「一国两制」之下特区法治心脏的一把刀，无法拔出，只能尽力防止插得更深致命，但特区法庭不愿沾手究竟是什么原因，令人迷惑。
2016年引入的双重「DQ」（取消资格）机制，并不止于针对几名触动中央政权神经的人物，而是具有广泛用途，排除任何反对政府的人进入议会，并藉此制造寒蝉效应，压缩言论自由。因为什么能构成「不拥护基本法」漫无边际，所以只要政府认为任何人发表了的言论和信念显示他不拥护基本法，就可以禁止他参选，当选后也可以藉词他过去有这种言论或行为，不可能真诚宣誓效忠，取消他的议员资格。
在随着6名议员之中4名的议席补选之中，选举主任否决了周庭的提名，理由是她是香港众志的创会成员，而众志的纲领之一包括香港自决。这个做法显然是政治审查，违反无分信念、平等参选的宪法权利。问题是选举主任是否有这个权力？2月12日，原讼庭终于颁下陈浩天2016年选举呈请的判决书，裁定基于人大常委会对104条的「解释」，真诚拥护基本法和效忠特区同时是「参选的法定要求和条件」。选举主任有合法权力审核参选人是否真诚拥护基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。虽然法庭在判案书说，为程序公平，选举主任在否决提名之前，须给参选者机会回应，但这已是枝节，重大的是法庭确认了选举主任的审查权，从此打开了行政机关对参选者的言论和政见进行审查的大门。基本法共160条，「不拥护基本法」的范围大得了无边际。
裁决的后患随即浮现 : 在2018年3月11日举行的补选中，港岛议席由民主派的区诺轩胜出，建制派人士马上入禀法庭要求取消他的资格，因为他多年前焚烧基本法抗议。全国人大通过了修改中国宪法，加入「中国共产党领导是中国特色的社会主义的特征」，新任常委的前民建联主席谭耀宗即表示，年年六四呼喊的「结束一党专政」口号违反中国宪法，喊这个口号的人不能当议员。既成立了选举主任有权审查政见、取消参选资格的机制，诸如此类的威胁必然愈来愈多。殖民地时代参选立法局，不用效忠英女皇，不用拥护「英皇制诰」、拥护香港为英国属土的安排，同一个法治，但法治保护的自由和权利却在法庭判决之下急促消失。
「公民抗命」及第一批政治犯
雨伞运动的三名学生领袖黄之锋、罗冠聪、周永康，因为2014年9月26日「重夺公民广场」行动，一年后被控「非法集结」及「煽惑他人非法集结」。原审时裁判官考虑了案情轻重及犯案动机，判处三人社会服务令。政府不满刑罚太轻，在反民主阵营压力之下，律政司司长入禀上诉法庭要求复核刑期，改判处有阻吓性的刑罚。
2017年8月17日，上诉庭裁决律政司司长得直，判处三子实时入狱6至8个月，制造了香港特区成立以来第一批政治犯。两天前，上诉庭已在另一宗刑期复核申请中，判处了抗议政府发展东北部的13名年轻社运人士实时入狱8至13个月。
两宗案件都是在雨伞运动之前已发生 ──「东北案」发生在2014年6月10日 ──，并在原审时被判社会服务令或缓刑，而所有判社会服务令的人都已完成了社会服务令的要求。
「东北案」和「夺公案」性质和案情不同。黄之锋、罗冠聪、周永康三子获罪，事源2014年9月26日，学民思潮和学联抗议人大8.31 「决定」，在金钟添美道的静坐到了尾声之际，黄之锋等人带头攀越封闭着政府总部前空地的鐡栅，并呼吁群众跟他一起闯入，「重夺公民广场」。罗冠聪和周永康及其他人闯入广场后奔到广场中央的平台坐下。黄之锋翻过鐡栅，落地即被保安员拦截制服，并迅速抬走。其他跑到平台坐下的抗议人士则被保安员重重围住，僵持至凌晨才一一抬走或驱散。整个事件，在混乱纠缠中，有保安员受了轻伤。这就是事件始末。那时没有人预料到会发生雨伞运动。其实引发运动的，是三子被扣留在警局，群众坚持留在添美道守候并抗议，警方一直不放人，到场抗议的人群越来越多，警方设置防线拦截，群众焦急愤怒，冲破防线，警方出动防暴部队施放催泪弹企图驱散人群，结果催生了雨伞运动。静坐抗议的群众携伞，本来是用来遮挡警方已多次使用的胡椒喷雾的，没有人预料到警方会出动防暴部队，用催泪弹对付和平示威者。黄之锋的律师团队深宵到法院紧急申请人身保护令，三子终于在9月29日凌晨获释，出来时世界已变了样。「雨伞运动」并非他们策动，而是他们不在场时意外发生的。事隔一年，雨伞运动结束后，警方才正式起诉三人，控罪是严重的非法集结，而非一般游行示威碰到的公众地方行为不检、「阻街」、「拒捕」等轻微罪行，显示政府要法庭严刑看待。
公安条例第18条的「非法集结」罪，是一条典型殖民地苛法：「凡有3人或多于3人集结在一起，作出扰乱秩序的行为或作出带有威吓性、侮辱性或挑拨性的行为，意图导致或相当有可能导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，即属非法集结。」「暴力」和「破坏社会安宁」是相对性的，以法律定义，很低程度的武力，只要不合法，也算是「暴力」，令保安人员感到被告人会引致扰乱秩序，也算得上是「破坏社会安宁」。政府以这个罪名起诉无疑是小题大做，但入罪也不能说是错判，公平与否，关键在于量刑轻重。裁判法庭判处三人社会服务令，由于周永康已被伦敦大学取录，计划出国深造，法庭以入狱三星期，缓刑一年作为代替。法官在「判刑理由」书详细解释在该宗案件除了看事情的严重性，也要考虑被告人的动机和目的。
政府不满刑罚过轻，律政司先要求裁判庭复核，裁判庭驳回之后，律政司司长再向上诉庭申请复核，说是纯粹基于法律原则，但其实显然是出于政治目的。如果不是雨伞运动，或雨伞运动没有成为国际注目事件，而三子又没有在运动中成为政治明星，如果雨伞运动「命运自决」的口号和目标不是触怒中央，特区政府一定不会执意复核三名年轻人的刑期。事实是律政司司长作出了一个非常不智的政治决定。
另方面，不管律政司司长有没有政治动机，若法庭公正处理，并让公众看得到是不偏不倚按照法律裁断，公众就不会对法治信心动摇。可惜在复核的聆讯中，上诉庭的法官就表达了对抗争者有极大反感，例如指「重夺公民广场」口号，「夺」字已含有暴力意义；随后颁布的判案书，全盘接受律政司司长的观点，订立新的量刑指引：涉及暴力的大型抗议，正常应判处阻吓性惩罚，除非有非常例外的情况，否则实时入狱，在所难免，社会服务令不宜。新指引立即用于三子，改判实时入狱6至8个月。
为什么上诉的量刑与裁判庭有这么巨大的差别 ? 关键在于两级法庭对三名年轻人的行为性质和动机，特别是对他们所信奉的「公民抗命」理念有极不同的看法。裁判法官张天雁接受三人的动机是出于关心政治和表达真诚信念，接受他们的行动是基于和平理性及负责的「公民抗命」，接受公民抗命是普通法制传统所尊重，并指出，本案发生先于占领及后来的更激烈政治事件，判处他们阻吓刑罚对他们不公平。
相比之下，上诉庭对三名年轻人的人格和道德行为，看法负面，杨振权法官的判案书清楚表示，他不接受三子真正相信和平理性行动，认为他们只是将和平理性挂在口边，认为不值得考虑他们的动机和目的；对于「公民抗命」，法庭的态度更加负面，认为「公民抗命」只是鼓励人犯法的借口，不直接点名斥责学者戴耀庭倡议「公民抗命」掀起「一股歪风」，而三子的行为正是受到歪风影响的例子，所以必须重罚，以收阻吓作用。这段「一股歪风」判词，不是司法语言而是道德批判：
香港社会近年弥漫一股歪风，有人以追求其心目中的理想或自由行使法律赋予的权利为借口而肆意作出违法的行为。有人，包括一些有识之仕，鼓吹「违法达义」的口号、鼓励他人犯法。该等人士公然蔑视法律，不但拒绝承认其违法行为有错，更视之为光荣及值得感到自豪的行为。该些傲慢和自以为是的想法，不幸对部分年轻人造成影响，导致他们在集会、游行或示威行动时随意作出破坏公共秩序及公众安宁的行为。
本案是一宗表现上述歪风的极佳例子。
另外一位负责撰写主要判案书的法官潘兆初，虽然没有用上「一股歪风」一类的字眼，但从他引用英伦法庭针对暴动情况的非法集会作为适合引用的判例，可见他认为占中三子的行为与集体暴动无异，同是「利用人多势众以达到共同目的」。这位法官是三年前对雨伞运动占领发出禁制令的法官，他对大型抗议、「公民抗命」的态度，已在该案判词清晰可见 : 任何抗议自由的行使，都不能过分侵犯公众权利，行为不合法，「公民抗命」的保护罩就自动消失。认为必须判处实时入狱，以严惩阻吓，就是意料中事了。
上诉庭的裁决的实时效果，是令三名知名度最高的雨伞运动学生领袖锒铛入狱，打击前途，更长远和更重要的效果是，上诉庭的裁决具约束力，所有法庭，包括上诉庭，都须遵守量刑指引，令行使和平抗议的自由面对更大的威胁，因为过往惯常使用的较激烈的表达方式，很容易会被视为暴力，破坏社会安宁，示威者即面对一年半载的监禁，失去人身自由，失去经济能力，这是普通人付不起的代价。上诉庭的保守态度，更令人担心人权自由会受到打压。
但在这宗案件，政府的目标并未完全达到。其一是入狱的年轻抗争者平和从容的态度，化牢狱为历练，争取到社会上不少支持，加强了他们的领袖地位，而「13+3」年轻抗争者，为他人争取公义而遭政府报复，特别是「一股歪风」的过火判词，引起广大市民的关注和愤怒。8月20日，成千上万人上街游行抗议，是雨伞运动结束后最大和最士气激昂的抗议行动，游行筹得可观捐款，支持狱中抗争者所需。事件并引起国际关注。这些年轻人成了特区首批「政治犯」，不少人质疑法官是否已被「染红」，忧虑「法治已死」。特区政府因而付出不轻的代价。
三子上诉终审法院。2018年2月6日，上诉得直。终院认为上诉庭推翻量刑原判缺乏理据；上诉庭有权订立新的量刑指引，但基于法律必须明确的原则，新指引不应有追溯力，不应应用于已发生的案件；黄之锋犯案时尚未成年，上诉庭必须先考虑入狱以外的判罚。终院亦在判案书中间接批评律政司司长滥用刑期复核的权力 : 法例赋予律政司司长这项权力，不是为了让政府不满某宗案件的刑罚过轻时寻求加重，而是为纠正不同的裁判法庭对相同的案件判刑轻重不一所导致不公；终院又指出潘兆初法官错引案情严重得多的判例；对于杨振权法官的「一股歪风」判词，终院不客气地点名批评，强调未经证实的他人的过错，不应用作惩罚三子的因素。
终院的判案书法理清晰，公平公正，为司法制度挽回了不少公信力。最重要的是确立了「公民抗命」在香港特区法律制度的地位。终院承认犯案者真诚相信法律不公义，或为了引起公众对不公平的社会状况或法律而犯法，都可以符合「公民抗命」，应得到法庭的尊重。但要符合「公民抗命」，其中条件是示威者的行为须恰如其分，不无故损害或妨扰他人，并以接受法律施加的刑罚证明他们的真诚信念。法庭引用一段著名的判辞，将法律与道德的层次分开，是以示威者不可藉行为道德而期望免于刑责，法庭施加刑罚也不是低贬其人格道德：
…while the demonstrator or objector cannot be morally condemned, and may indeed be praised, for following the dictates of his conscience, it is not necessarily unjust for the state to punish him in the same way as any other person who breaks the law. It will of course be different if the law itself is unjust. The injustice of the law will carry over into its enforcement. But if the law is not otherwise unjust, as conscription is accepted in principle to be, then it does not follow that because his objection is conscientious, the state is not entitled to punish him. He has his reasons and the state, in the interests of its citizens generally, has different reasons. Both might be right.
每个人都有尊严，犯了法须受法律制裁，但法庭按照法律惩处，是履行法律责任，无权教训任何人。这是法治尊重每个人凭良心选择的精神。
不义的法律，其执行也属不义，但触犯本身并非不义的法律以求达到其他争取公义的目标便不同：「公民抗命」civil disobedience必须和平、理法、非暴力，若在和平抗议的过程中触犯了涉及暴力的罪行，那么便不能用「公民抗命」作为宽减刑罚的理由。
澄清了的法律，对往后的抗议行动仍是一个严厉的限制，终院接受上诉庭有权就涉及「暴力」的示威抗议订立指引，在有意显示威权的政府手中，这仍可成为压抑自由的工具。
结论
香港的法治危机，其实是普通法制的「厚」法治与中国「法治」对峙时，「厚」法治在政治形势之下被渗透侵蚀的危机。因此面对这个法治问题，也就是面对一个抉择问题：不单纯是香港法治是否「已死」，而是香港要有一个怎样的法治。这个问题影响广泛，不只是关乎香港的利益，也关乎中国大陆、台湾以及国际社会。
本文讨论的个案告诉我们，中国「法治」渗透香港法治藉多个渠道进行。人大释法是最直接干预香港法律和司法裁决的方法，可以预期将来会更轻易使用。更持续和近乎无形的方法，是由特区政府罔顾原则地利用香港法制之下的一切权力，达到中央想要的政治目的。两个方法互相配合，在立法机关无意或无力制衡之下，发挥的威力已经够大，并不必特意（及冒险）「染红」法官或者直接对法庭施压。政治大气候所趋，司法机关也难独善其身。
在这个情况下，不愿看到香港法治急速变质，法律变成威权最有力的兵器，就必须逼切加强以下三道防线。其一是巩固和加强支撑着法治的典章制度和组织，包括独立敢言的法律专业，勤于监察司法质素的法律界及知识分子，立法会议员也有责任维护支持司法独立的一切需要。其二是珍惜好法官。任何时刻，都没有比法官的质素和坚强信念对法治更重要。正如一位退休法官所说：无能的司法机构，多么独立也不能令人民得到公平公正的法律保障。 其三，保障自由的法治需要有民主政制作为基础。没有民主，法治决不能久存。在香港未来的日子，这会是个艰难的挑战。
（作者为大律师、资深传媒人、前立法会议员）
原载《立场新闻》，转自纵览中国