夏勇:权利发展说

Share on Google+

──《走向权利的时代》一书绪论

夏勇
中国社会科学院法学所副教授

一、权利发展之意义
二、百年来中国人权利发展的回顾
三、走向一种权利的社会理论
【注释】

【编者按】 北京中国政法大学出版社于1995年出版了《走向权利的时代 ── 中国公民权利发展研究》一书。该书由大陆十余位中青年学者合作撰写,六十七万字。《光明日报》、《法制日报》、《中外法学》等报刊先后刊发了出版消息及简介,《中国青年报》、《中国书评》、《中国法学》、《湘江法律评论》等以较大的篇幅先后刊发了一批评论文章。这些评论文章一反过去常见的千篇一律的评论模式,就该书的观点和方法展开了争论。本刊兹刊载该书的绪论,以便读者对该书的学术意图、研究方法和体系有一个大致的了解。正在哈佛大学法学院和肯尼迪政府学院作研究的该书主编夏勇博士对原文作了个别的文字处理,并加了这个标题。法律的统治不等于法律条文的刻板统治,法治的重要内容是对统治者的法律限制、确立法治的内在道德以及培养良好的民风民情。文章在讨论了法治根本原则之后就当前中国法治现代化的几个基本问题提出了原则性的看法。

在我们这个时代,让更多的人获享更多的权利,已经成为人类的共同理想。这个理想本身,便隐含着一种关于权利发展的信念。当然,权利的发展远不止是信念,毋宁说它是一种社会事实。在日常生活里,我们的所见所闻,愈来愈多地与权利发生关联;我们的所思所为,也愈来愈多地与权利打起交道。正是这样的理想、信念和事实,标志着并且推动着中国社会的历史性进步。

一、权利发展之意义

(一)权利的存在与进化

权利是一种观念(idea),也是一种制度(institution)。当我们说某个人享有权利时,是说他享有或拥有某种资格(entitlement)、利益(interest)、能力(power)或主张(claim)[1],别人负有不得侵夺、不得妨碍的义务。若无人承担和履行相应的义务,权利便没有意义了。所以,一项权利的存在,意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在,意味着一种文明秩序的存在。

一项权利之成立,先要有对作为权利内容的资格、利益、能力或主张所作出的肯定评价,即确信它们是“应有的”、“应得的”,于是才有要求别人承担和履行相应义务的理由。一旦有了这样的理由,某种资格、利益、能力或主张就有了道德上的根据,并因此成为道德权利(moral rights)。在一个社会里,人们对一种资格、利益、能力或主张是否为人应有和为何人应有,通常持有相当不同的看法,当然也有某些看法是公认的,如生命应该得到尊重和维护,孩童应该得到照顾。这些不同的和相同的看法就是关于权利的观念。它们既可以是肯定意义上,也可以是否定意义上;可以是关乎自己的,也可以是关乎他人或社会的;可以代表社会的主导价值观,也可以反映社会的非主导价值观。无论怎样,它们是权利的主观存在形式。

关于权利的观念同时也是关于义务的观念,但仅凭观念,是不足以让人们承担并履行义务的。已经得到观念支持的资格、利益、能力或主张还必须得到社会行为规范的支持。社会规范通过规定可以做什么、不得做什么和必须做什么的行为模式以及对失范行为的制裁,迫使人们不得不承担和履行义务,并因此使相关的资格、利益、能力或主张得以成为规范意义上的权利。这些规范涉及生命、身体、财产、婚姻、买卖、信仰等在人类社会生活里经常容易发生冲突或容易受到侵害的方面,涉及社会的政治、经济、文化的主要领域,它们所设立的权利和义务也因此是多种多样的,从不同时代和不同文化背景的社会行为规范里,我们大致上都可以看到有一个权利体系的存在,不论它是否和谐、协调,也不论它是否使用了“权利”这个词汇。社会行为规范有习惯与法律之分,权利体系当然也有习惯的和法定的之别。属前一类的称作习惯权利,属后一类的便称作法定权利。

对某种在观念上和规范上的肯定,并不能确保它们在事实上不会遭到否定。事实上的否定不仅是对某种资格、利益、能力或主张的否定,也是对肯定其合法性的观念和规范的否定。所以,还必须规设对事实上的否定予以矫正的机制,使受到侵害的权利获得及时的救济。在任何类型的文明社会里,都设有担负裁判与处罚职能的公共权利和相应的公共设施。当社会成员就各自的“应得”、“应有”发生争执,或者当法定的资格、利益、能力或主张遭到否定时,能够诉诸裁判,获得救济。因此,救济既是对法定权利的保护,也是对道德权利的宣示。“无救济即无权利”[2]的确是至理名言。正是在这样的意义上,救济本身可以被看作“第二权利”。[3] 在无成文法或成文法无相应规定的场合,诉权本身就成了权利存在的标志。[4]

如果说权利的存在表现着文明秩序的存在,那么,关于权利的观念、体系和保护机制的存在,就表现着权利的存在。权利的发展,大体说来,就是权利的观念、体系和保护机制的发育和生长。或者说,就是权利的本质在观念、规范和体制方面的逐渐展现。[5] 斯特劳斯和克罗德先生在他们的著名论文《经验的比较权利研究 ── 对发展假说的初步验证》里把社会科学的比较权利研究分为两类,一是共时的(Synchronic),一是历时的(dyachronic)。前者是横向的(cross-sectional),后者是纵向的(longitudianl),它研究权利的进化,即“通过对逐步工业化国家里的人权进化的解释性观察”,寻求“人权发展的经典样式。”[6] 在研究当代中国社会的权利发展时,我们有必要回顾一下人类的权利进化史。

从初民社会到当代社会,我们可以看到,权利的观念、体系和保护机制经历了一个渐进的漫长的演变。这是一个“从相对模糊、松散和同质的状态向明确、紧凑和异质的状态转变的普遍过程。”[7]

在权利观念方面,最突出的莫过于通过始于古希腊自然法理论的超验正义观念、平等人格观念和本性自由观念的长期演化和融合,包括“jus”词义的嬗变,关于“应有”、“应得”的凭据,从当初的武力、血缘身份、财产和社会等级进化到后来的公民资格,最后进化到人之作为人的资格。[8] 这便是人权观念的产生和发展。1948年《世界人权宣言》第一条讲“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。”第二条讲”人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”尽管在当代社会,几乎每个人都以民族国家公民的身份来享有权利,而且,对权利的实际享有要受到财产、国籍、性别、能力、教育等因素的制约,但人权观念无疑是权利观念的一个升华,它表明权利主体关于权利的意识从利己的本能冲动和简单的利益动机上升到维持自己作为人所固有的尊严和价值的层次,表明权利主体在维护自己的利益和尊严时有了一种终极的凭籍。[9] 同时,也意味着人类开始走向一种超功利的相互认同与合作。

当然,权利观念的变化不止于此。另一突出的趋势表现为积极权利观念的产生。20世纪以前的现代权利观念大体说来是以个人自由主义为核心的消极权利观念。个人被看作生活在一个优裕环境里的自主而且自足的主体,政府则被看做一个爱多管闲事的潜在的暴君;国家赋有不干涉个人自由的消极义务。同时,由于平等主义的观念,个人被看做形成公共政策过程中的竞争性参与者,政府则被认为有能力通过使用立法机制消释社会不平等的法律后果,公民自由、政治权利观念因此甚为强烈。到了20世纪,一些新的社会、经济需求不仅仅依靠社会经济系统来满足,而且使用法律术语来设计和表达。人们普遍认为,政府应该承担保护公民免受工业社会生活之诸多不幸的任务,并通过积极的政策来满足新的经济、社会需求,相应地,公民则应该享有要求政府作出此种积极行为的权利。

在权利体系方面,由于“权利”这个法学概念的产生、传播和运用,人的资格、利益、能力或主张得以用明确、简洁的术语表示出来,社会规范中的权利体系的抽象与精巧程度明显提高;法律在从主要通过禁止性规范来规设权利义务逐渐转向主要通过授权性规范来规设权利义务的同时,把保障权利奉为至上的原则。1789年法国《人权与公民权利宣言》开列了一个权利清单,并宣称凡权利无保障的社会即无宪法可言。[10] 此后,以宪法开列权利清单,以立法构造权利体系,遂成风气。不同国家间权利体系的相互借鉴乃至移花接木亦随之而兴。权利体系的内容有明显的进步,民主、自由、平等一类的原则已居于核心的位置;社会权利体系在传统的私法权利体系和公法权利体系的中间崛起。权利种类的激增在很大程度上要归因于人权概念和能够接纳并转化人权概念的立法机制。[11] 英国历史学家F. W. 梅特兰曾用生物学上的进化比喻英国法律史上诉讼形式的演变,把侵害之诉称作“多产的诉讼之母”。[12] 在权利的进化史上,我们也不妨把人权比做“多产的权利之母”。人权作为权利领域里公认的基本原则总是在规设其他权利方面拥有逻辑上的优势。例如,在英国中产阶级赢得光荣革命时,洛克从对自然权利的分析里推导出财产权利;当工业化和人口变动造成社会层级模式紧张时,作为人权的政治参与权增进了对于法律平等的要求。

继《世界人权宣言》之后,1966年联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》,推动了权利体系的国际化、普遍化。一方面,欧美革命所铸造的权利体系在国际范围内得到了不同程度的确认和重申,它主要包括如下方面的权利:男女平等,保全生命、免受酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性待遇,不被强迫役使,人身自由和安全,无罪推定,公平审判,法律援助,迁徙自由,隐私及荣誉、名誉,受法律的平等保护,思想、良心和宗教自由,持有主张,表达自由,集会,结社,罢工,参政,选举与被选举,婚姻自由,儿童受必要的保护,受教育,等等。另一方面,发展、自决、少数人受保护,乃至达到相当的生活标准、免于饥饿、体质和心理健康、带薪休假、就业等一切可以被看作与人的尊严有关的利益,几乎都被宣布为权利。[13] 不过,无论权利体系有怎样的发展,都丝毫不意味着晚近出现的权利比早先的权利更为重要。早先的权利通常是更基本、更可靠的。正是在这个意义上,权利进化方面的“代际”说是难以成立的。[14]

权利的保护机制经历了一个从早期的血亲复仇一类的私力救济到公助救济和专门的公力救济的发展过程。现在,许多国家已经从简单的裁判式救济发展到拥有包括立法机制、司法机制和社会机制在内的严密而广泛的权利救济系统。例如,违宪审查、司法独立、律师服务、以及非政府组织的合法存在。在20世纪的西方社会,政党和工会的活动对于促进社会福利的积极权利政策具有决定性的影响。当然,权利保护机制的发达并不意味着侵权现象的消失,任何发达的权利制度都不可能在事实上消灭侵权。权利保护机制进化的意义在于,给侵犯人权和公民权利的行为从程序上和体制上设置必要的障碍,并在侵权一旦发生时,能及时地施与救济。或许正是因为这样,正当程序权利本身被看作对滥用法律制度的救济。现代宪政对政府限制公民权利设立了若干程序上和体制上的限制,例如,政府对权利的限制必须能被证明符合政府因之而被创设的目的;必须受到司法机关或立法机关的监督;有些基本权利甚至在社会紧急状态下也不能中止行使。

第二次世界大战结束以来,国际社会的权利保护机制已经从解决少数特定主体(如战俘、避难者)的权利救济转向对普遍人权的关注,逐步建立了对任何国家大规模侵犯人权的调查机制和非军事的制裁机制。根据《公民权利和政治权利国际公约》设立的联合国人权事务委员会具有如下职能:一是审议缔约国按公约要求提交的关于实施权利和享有权利状况的报告,并提出建议;二是受理和审议一个缔约国对另一个缔约国不履行公约义务的指控,并进行调解和处理;[15] 三是有限制、有条件地受理、审议、调解由缔约国公民个人提出的控诉。[16] 一般说来,《欧洲人权公约》所建立的人权国际保护机制是富有效能的。在这个机制里,欧洲人权委员会作为常设执行机构有权受理和调查政府或个人的控诉;欧洲人权法院作为常设的司法机构审理涉及该公约之解释和应用的所有案件。这两个机构对该公约的缔约国皆享有权威。[17]

以上只是一个粗略的勾画。可以说,我们的时代是一个权利的时代。准确地讲,是一个权利最受关注和尊重的时代,一个权利发展显著的时代。那么,权利的发展究竟意味着什么?

(二)权利发展的道德评价与社会评价

并非所有事物的发展都会增进人类的福祉。例如,科学技术的进步改善了人类的生活,同时也恶化了生态环境、加剧了战争和冲突,并使人类掌握了毁灭自我的力量;[18] 在法律方面,法律形势的发达可能使法律屈从不道德的目的。[19] 诉讼的发达可能放任职业律师的贪婪,瓦解社会共同体的基本价值。所以,在人类曾经由于并且仍然由于盲目崇信“进步”而放任或导致诸多灾难的今天,我们应该对所有的发展着的(包括以“进化”或“进步”相标榜的)事物采取谨慎的态度,[20]并给予必要的道德的和社会的衡量。在中国,对权利的发展作这样的衡量,还有其独特的文化意义。

权利意味着某种资格、利益、能力或主张,权利的发展,当然意味着权利主体资格的提升、利益的扩大、能力的增长或主张的强化,因此,毫无疑问,权利的发展意味着人的地位的提高,人格尊严的强化和个人自由的增进。不过,仅仅看到这一点是不够的。每个个人固然皆可为权利主体,但个人一旦成为权利主体便是社会的,他受到某种观念、规范和体制的支持。权利背后的与其说是利益或权力,[21]毋宁说是支持着它的观念、规范和体制,是由这种观念、规范和体制所体现的社会正义。因此,我们可以说,权利发展更实质的意义在于,他意味着支持那些资格、利益、能力或主张并因此使他们成为权利的道德、法律和社会体制的进步,并因此意味着权利的社会配置方式的改善,意味着社会正义的增进。这样一来,享有一项权利就是享有一种正义,就是被赋予一种表达个人主张的力量。这样一种正义也可以被说成是一种“王牌的”功利,是社会的政策和行为的道德与政治的基础。[22]

从道德的意义上讲权利是对人自身的一种肯定,是从防恶的角度对人的尊严和价值的确认和维护。倘若人与人在任何情况下都能相亲相爱,互敬互让,倘若每一种类型的公共权利及其掌握者都能杜绝自己的私利和任性,真心诚意地为众人做事,本无需讲什么人权,至多只需做些关于仁者爱人的教化一类的事。如果说一般意义上的权利反映的是人与人之间的一种近乎迫不得已的相互承认和尊重,那么,作为权利进化之高级形态的人权便把人类的相互承认与尊重推向了极致,它既是每个人维护自己的尊严和平等的“王牌”,又能够给人类的道德原则赋予一种力量,使得道德的主张胜过其他的考虑,例如死刑、人工流产、安乐死便触击到人类深层的道德感觉。[23] 正是因为这样,人权总是作为一种强劲的道德力量而生长和延续:

从斯多噶学派和罗马法学家到欧洲宪章和罗斯福的四大自由,自然法和天赋权利理论经历了漫长而感人的历史。人仅凭其共同人性而享有某些权利的观念被同样热烈地捍卫和攻击。它虽曾遭受休谟冷静的怀疑论的针砭,也曾败给边沁所谓“高跷上的胡言”的讥蔑,……但每逢人类事务发生危机,它总是以某种形式复兴。因为每当这时,老百姓总想实现或通过领导人实现其朦胧却坚定的信念,这就是,他不是政治棋盘上的一名单纯的小卒子,也不是任何政府或统治者的私有物,而是活生生的、有自己见解的人;正是为了他,才有所谓的政治,才建立了政府。[24]

从社会的意义上讲,权利表示着一种社会关系。对个人需求的道德回应之转变为法律权利所面临的一个主要困难是对个人角色的社会理解。对个人权利的承认不仅意味着对个人需求和个人身份的个人性的承认,而且意味着对个人需求和个人身份的社会性的承认。因此,权利的发展,意味着社会结合方式的改进。表面上看,人们对权利的获享和行使,使个人与个人、民众与政府、社会与国家之间的分裂和对抗得以显化,但实际上,现代权利制度不会激化只会容纳社会共同体的分裂与对抗并将其保持在适当的范围内,通过权利义务关系的调整使其得以缓释。这是解决社会冲突的制度化方式。也正是因为有了对个人权利的设定,才能使财富和权利“综操于社会,分操于个人,”[25]并因此才有公民可为一切不为法律所禁之行为、政府不得为一切未经法律授权之行为的法治原则。权利的发展本身恰恰是政治解放和社会和谐得以增进的标志。托克维尔曾指出,没有一个伟大人物没有德行,没有一个伟大民族不尊重权利,因为一个理性与良知的集合体怎么能单凭强制结合起来呢?对权利发展作如此积极的社会评价,是与基于科技进步和个人成就的工业社会的兴起相关联的。它是对实在意义上社会制度进步的肯定,代表着一种关于社会进步的现代观念。

因此,我们可以说,权利的发展有助于增进人与人的相互理解与尊重,构筑和谐而自由的社会关系,尤其是扼制强权的暴虐,从而增进人类的和平与进步,如果我们把爱、力量和正义看作人类政治的三个要素,那么,现代人权观念和制度便代表着正义,并且把正义寓于爱和力量之中。[26] 从个人权利的发展,我们可以看到文明秩序的成长。既然这样,我们有什么理由不为权利而斗争呢?

在中国,尽管我们已经接受了几乎是一整套的现代人权观念和制度,但是,要对权利及其发展的道德意义和社会意义作出如此积极的评估,不论是在传统的还是在当代的意义上,都还不能说是一件轻松的事情。总地来说,一是在道德价值上有颇多的保留;二是在社会功用上有所担忧。

不同的文明传统有着不尽相同的关于社会正义的观念和制度,发达的权利观念和制度无疑是西方文化的特色。如果说人的“应得”、“应有”和“应予”、“应让”分别构成了正义(或“义”)的两个方面,那么,西方人的正义观所强调的便是前一方面,并把后一方面作为不言自明的推定。传统的中国人的正义观却恰恰相反,它把正义的重心放在后一个方面,并借此含蓄地推衍出前一方面。这样的差别极有趣地在语汇上表现出来了。西方人把前一方面即“应得”、“应有”称作“义”(right),中国人则把后一方面即“应予”、“应让”称作“义”,并因之把作为西方人的“义”(right)之对应物的并被视为“负担”的“obligation”当作“正当的”、“正义的”,在汉语里写成“义务”,同时,则把前一方面写成代表作为中国传统之“义”的对立物、并在道德上含有贬义的[27]权利。我不知道这种在文字 译上的惊人差误的始作佣者,也不知道在汉字“权利”“义务”已经极为流行的今天,能够做某种语义学上的尝试,如,把“权利”改写成“义得”、“义有”、“义利”或“正义”。不过,我尚能理解这种差误背后的文化意蕴,并因此把它看作一种文化上的偏好。[28]

或许中西文化在这一点上皆是得理之偏。如果我们暂时撇开话语上的障碍,这里所要讨论的就是,在道德意义上,西方文化倾向于通过肯定人的应得、应有的或不可侵犯的资格、利益、能力或主张即人的“权利”来显现人的尊严和价值,无权利即无人格。但是,从中国传统的道德观念来看,通过肯定人的私利来从道德上肯定人,便是很成问题的。这样的肯定,不如说是对人格的否定。这涉及到宇宙观、人生观或宗教观上的差异。“君子喻于义,小人喻于利”这种儒学上的“无私的个人主义”(unselfish individualism),[29]表示了对个人权利及其发展在文化上的保留态度。在今天,这种保留态度依然深藏在中国人的道德观念里,乃至仍有人,尤其是有中国文化根底的学者不免在“或尚仁义、或务权利”的意义上使用“权利”一词。[30]

当然,道德评价的意义是有限的,至多是一个度的问题。同等重要的是社会评价。权利是否能够和在多大程度上能够改进人的社会结合方式、增进社会的和谐,取决于特定的社会条件尤其是社会结构的演进。西方人之所以对权利的社会价值持有如此乐观的评价(当然,这种评价也影响了道德评价),是因为在他们的身后有这样一种社会历史背景,其中有残酷的种族冲突与分裂、市场经济的兴起与发达、基督教的传布与教皇革命、罗马私法与英国公法的传播、资本主义的孕育和成长、以及与之相伴随的市民社会先于民族国家而存在。正是在这样一个大背景,个人较早地“原子化”,并始终处在社会的结构性分裂与抗争之中。或许是残酷的现实促成了人性的自觉和制度的进化。[31] 没有对个人权利的确认和强调,就没有对个人的社会存在和社会安全的确认和保护。托克维尔说,西方社会“在道德领域里,一切都安排就绪,互相协调并且都预先规定和确定好。但是在政治领域里,则一切都动荡不定、颇多争议、前途未卜。在道德上,人们虽然是自愿的,但又都是被动地服从着,而在政治上人们往往强调独立、轻视经验、嫉妒任何权威。[32] 这样,没有对个人权利的确认和强调,也就不会有稳定的社会秩序和成功的社会结合。问题在于,传统的中国社会和中国人并不生活在这样的大背景之下,他们没有理由不对因确认和强调个人权利所招致或强化的社会分裂与冲突而忧心忡忡。正如梁漱溟先生在谈到中国和西方在权利问题上的差异时说,“如果发挥义务的观念,是让人合的,如果发挥权利的观念,是让人分的。”[33]

中国传统思想对权利及其成长在道德方面和社会方面所持的保留态度,不仅使我们得以辨析中西差异,更重要的是,它提醒我们在评价和解释权利及其发展时保持谨慎和适度。当然,注意到这一点的并非只有中国的思想者,如,德国哲人弗里德里希·包尔生曾云“在这里,‘为权利而斗争’并没有像它应当做到的那样带来和平,而是带来了最剧烈、最恶意的冲突。”因为,“在每一件事上都坚持自己的利益的人,会使得生活对他自己和他周围的人都难以忍受。某种程度的忍让是和睦交往的一个绝对的前提。”正是基于这样的观察,他把公平和宽宏作为权利正义的两个补充原则。[34]

二、百年来中国人权利发展的回顾

发展是一个既承继过去又孕育未来的过程。理解当下中国社会的权利发展,有必要对其中涉及的若干因素作一个历史的回顾。通过这样的具体回顾,我们还可以对权利发展的若干原理问题作出进一步的阐释。

(一)关于中国传统社会里的权利基础

中国社会之有权利的观念、体系和保护机制,自初民之有社会始,非自“西学东渐”、“旧邦新造”始。这既是一种关于权利的社会学立场,也是一种关于权利的文化立场。它涉及到对权利及其发展的道德基础、社会基础和历史基础的认识和评判。把中国传统社会视为权利的真空,把中国文化传统放在与个人权利绝对对立的位置上,这是值得考虑的。[35] 在中国古代社会,虽然不曾有过,也不可能有古代罗马式的“权利”词汇,但是在社会生活里,几乎每个人都知道什么是他所应得的(what is his due),什么是别人不该侵犯的;同时,几乎每个人都知道什么是别人所应得的,什么是自己不该侵犯的。和其他任何形态的社会一样,权利意识和相应的义务意识无疑是中国古代社会意识的一部份。尤其是在诉讼中辎铢必较,权利意识不可谓不强。与此相应,还有确定“应有”“应得”之界限即现代法学所谓权利义务关系的规则以及用于实施规则的公共设施和相关的程序。徐朝阳先生将《周礼》中的有关记载与现代权利观念和制度作了一个有趣的比附,他说,在周礼中,

地官媒氏所云男女之阴讼,则今谓人事诉讼之婚姻事件;乡师断其争禽之讼,司市以质剂结信而止讼,及其属市师贾师之听讼,想不外关于交易上之争讼,则债权之诉讼也。至如夏官墓大夫凡争墓地听其治讼,系属疆界土地之争,是又非今日所谓物权诉讼欤?[36]

又如,作为权利观念和权利规范之明白表示的契约在中国古代社会也有着自己的发生与发达的历史。“有私约者当律令”,“官有政法,人从私契”,乃是汉晋以来的传统。至明清私人土地权利上升,又有新的发展。[37]

这也不奇怪。无论是在什么样的文化传统里生活的人,都有着人之作为人的因而是相同的欲求、需要和愿望,都要过社会生活。不论文明或文化把生活于其中的每个人塑造成或者想塑造成什么样子,但是最终改变的只是欲求、需要和愿望的表现形式和相关的社会制度,而不是欲求、需要和愿望本身,尤其是其中所蕴涵的人所固有的尊严和价值,人之作为人的本性。如果一种社会制度或一种文明有能力把所有的人变成非人,那么它自身就不可能延续。所以,作为权利内容的资格、利益、能力或主张最终是基于作为社会存在物的人的特性,或者说,人的权利的最终基础是人本身。不要过份地相信制度的力量、权力的力量乃至传统的力量。要相信无所不在的人性的力量,人所固有的尊严和价值的力量。当然,人性不等于人的动物本能,人的尊严和价值还要通过社会正义来体现和维护。尽管社会正义本身也有一个进化的过程,而且,我们可以根据体现和维护人的尊严和价值的程度来对不同时代、不同文明传统的社会正义作出优劣评判。但是不要忘记,每个时代、每种文明传统里的社会正义都是人类的,都包含着或在最低限度的意义上包含着为人类所共有的普遍道德原则(universal moral principles),如行善、敬生、礼貌、公平、抚幼、诚实勿欺、取财有道等。这些道德原则无疑是提出权利主张的永恒的根基,人权的基本原则便是从中推衍出来的。[38] 这也是人权之作为普遍权利而得以成立并因此在文化传统的差异上得以中立的关键所在。倘若人权只代表和反映一种文化传统,而不能与人类所有的文明和文化传统相融通,便不能称作人权。[39] 从这种意义上讲,中西传统之别不过是理一而殊。我们在这里讨论权利的发展,大约只能限于关于权利的观念、体系和保护机制的范围。至于作为人权基础的人的基本特性和与之相适应的人类普遍道德,我倾向于把它们看成大致不变的。

惟有承认权利的人性基础和历史基础,方有谈论权利发展之前提;惟有承认人类正义的普遍原则,方有检讨权利发展、谋求增进社会正义之可能。至少,不能以现代“权利”语言符号之存否而定权利之存否,不能以正统学说对个人权利的主观价值判断替代对个人权利的客观事实判断。倘若因为“人权”的语言符号最早产生于西方,见诸于西方文化,便以为只有让所有非西方文化传统“西方化”了,生活于其中的人才有可能享用权利,那就不免荒唐了。这大概是文化沙文主义,[40]和传统虚无主义在作怪。当然,我们也要注意避免概念的误用,如把“权利”和“义务”看作对立的而非对应的概念,只知从“义务”见义,不知从“权利”见义。[41] 同时,还要注意避免某些由特殊的意识形态背景和中西文化辩异的考虑所导致的本不该有的判断,如于礼律文化中只见刑,不见义,更不见仁;由“法刑一体”便推断出中国法文化的内在精神为“刑”(罚),[42]看不到涵润于人类所有的法文化并使之得以存在和延续的道德原则和社会正义。

当然,古代中国社会关于权利的观念、体系和保护机制还在较低的水平。这里不妨略举数端:

──民众的权利意识主要限于私法及相应的诉讼权利;

──“易君”、“诛暴君”一类的公法意义上的权利主张不为国家法律所承认,更得不到诉讼的支持;

──在公权者与社会成员之间“取”与“予”的关系上,虽然现任政治理想是以公权者“取”的权利为本位;至于让老百姓发财致富、过安稳日子,也是基于“牧民”的考虑,为了保“取”,为了多“取”,[43]而不是基于对老百姓固有的资格、利益、能力或主张的承认和尊重;

充满尊重人、爱护人的人道主义精神的仁政思想“只能论其当如是,而无术使之必如是,”[44]而且,“仁”的观念本身由于偏重内在化和抑制利欲,也难以成为权利要求的根据,并极易导致一种“徒坐待他人仁我”[45]的政治心态,加上古代法学中不曾生发出可以与“仁”结合的“权利”概念,故未能形成人权概念;[46]

──由于专制主义和家族主义,只有臣民身份和伦理身份,没有作为独立的政治主体的公民身份,人民对“应得”、“应有”的计较非但不能直接凭据人之作为人的尊严、利益、价值或要求,也无有公民资格可以凭据,只能凭籍“分”的概念,据“分”而争;[47]

由于以家族为核心的社会结构,权利计较更多的不是代表单个的个人,而是代表家庭或家族的利益、尊严、荣誉、和能力;

──法定的权利义务关系有许多体现着不平等的、以保护少数人特权为取向的“社会正义”;

──在法律技术上,对社会关系的抽象程度也停留在很低的水平,“应得”之义未抽象成法学上的“权利”概念,“应予”之义未抽象成法学上的“义务”概念;

──专制主义的政权以及行政与司法合一的体制极大地限制了对权利的救济,因为在这样的体制下,政治权力最终是不受监督的,既没有独立的司法,也不允许有独立的社会力量扼制官员的专横与腐败,公法意义上的权利不可能生长起来;私法权利的救济与其说是通过诉讼,不如说是通过祈求;

──不能形成一种独立的、健全的法律学问和法律职业;

……

正是这样的社会制度以及由它所塑造和支持的观念,把个人对自己的资格、利益、能力或主张的感知、要求和获享限制在一个较低的水平,从而极大地抑制了权利的发展。对于旧制度的罪恶,无论如何剀切痛陈亦不为过。陈独秀先生的这一段檄文与我们讨论的问题较为贴近:

“自古忠孝美谈,未尝无可泣可歌之事,然律以今日文明社会之组织,宗法制度之恶果,盖有四焉:一曰破坏个人独立之人格;一曰窒碍个人意思之自由;一曰剥夺个人法律平等之权利(如尊长卑幼同罪异罚之类);一曰养成依赖性,戕贼个人之生产力。”[48]

不过,在清算旧制度的时候,我们也要看到,极其随意地斥责古人、斥责祖先、斥责他们创造的观念和制度,无视其中所蕴涵的智慧、知识和普遍道德,是20世纪中国人的文化病,即由中西文化冲突所导致的紧张症。这种文化病也是一种社会病,即,不相信人之作为人有什么崇高的价值,不相信有什么神圣的东西,尚力而不尚义。这样一种信仰失落、道德沦丧的文化和社会环境本身,或许就是权利发展的一种抑制因素。

(二)百年来的变化

大约自19世纪中期,中国社会始有亘古未有之大变,权利的观念、体系和保护机制亦逐渐“冲决网罗”,面目一新。在观念方面,西学东渐不仅带来了权利概念和相应的法律学问,而且带来了民主、自由、平等这些代表新的社会正义的权利观念。先进的中国人逐渐把目光和心思从唐虞盛世转到“西洋式的社会国家”,经戊戌变法和辛亥革命,公法意义上的权利意识即民权意识尤为高涨,“有帝制自为者天下共击之”成了一种时代意识。新文化运动把观念变革推到维护人的个性、尊严、人格和自由的高度,马克思主义的传播激发了劳苦大众及其代言者们的阶级权利意识。尤为重要的是,人权概念的引入和传播不仅为民主、自由、平等观念超越“揖美追欧、旧邦新造”的政治功利意识而获得升华提供了可能,而且为数千年来中国人对维护人的尊严和价值的自觉和要求提供了一种合适的表达,为“仁”的理想找到了一个可以“使之必如是”的法门。

当时,“权利意识”可谓空前高涨。梁启超说:

国家,譬犹树也;权利思想,譬犹根也;……为政治家者,以勿摧压权利思想为第一义;为教育家者,以养成权利思想为第一义;为私人者,无论士焉、农焉、工焉、商焉、男焉、女焉,各自坚持权利思想为第一义。[49]

有证据表明,那个时候中国的先进分子在学理上已经准确地理解和把握了人权的本义,即把人权看作基于道德法或自然法的而不依赖国家法律而存在的道德权利或自然权利,“国法不得而剥夺之。”[50] 而且,人权口号风靡一时,甚至有觉悟后毅然更名为“人权”者。[51]

权利体系的变动亦甚剧烈。清末修订法律馆力求“注重世界最普遍之法则”,“原本后出最精确之法理”,“以中国法律与各国参互考证”,[52]制订新法,打破了诸法合体的法律体系,于编订刑律之外编订民律、刑事诉讼、民事诉讼及商律草案,使权利义务体系开始按现代法律的概念、分类、体系和原则进行改革。如新刑律改革死刑,采用罪刑法定主义,在刑罚适用上取消因“官秩”“良贱”“服制”而有的差别。《中华民国临时约法》宣布“中华民国之主权,属于国民全体”。南京临时政府还以“重人权而彰公理”的名义通过一系列法律和政令,蠲除侵犯人权的旧的社会习尚及其所反映的旧的社会权利义务关系,如禁缠足、倡女权、废跪拜、易服饰以及禁止贩卖人口等。[53] 从那个时候到现在,以宪法列举公民权利亦成中国立法之固习,无论宪法和法律出自何种政权、带有何种政治倾向,都几乎毫无例外地拥有一个中国古代法上不曾有过的并且是尽可能详备、尽可能完美的公民权利体系。[54] 其中主要包括民主权利、平等权利、自由权利以及在人身、财产、参政、监督与罢免、信仰、婚姻、言论、出版、游行、示威、结社、劳动、休息、教育等方面的具体权利与自由。

权利的保护机制也有明显的变化。在清末法制改革中,沈家本先生本着“东西各国宪政之萌芽,俱本于司法之独立”[55]的认识,在体制上开中国司法与行政分立之先河。孙中山先生为保证民众与政府“权能分治”、“以权治能”,创立法、行政、司法、考试、监察五权分立的宪政体制。中华人民共和国成立后,创立“议政合一”的人民代表大会制度,强调独立审判,司法与行政在体制上的区界相沿未改。尤为显著的是,权利保护的社会机制日渐发达。名目繁多的根据行业、性别、阶级或政治主张、文化倾向成立的社会组织在权利保护中发挥作用,并逐渐在体制内取得了合法的地位。对于律师业的兴起,费孝通先生曾作过这样一段描述:

“讼师改称律师,更加大字在上;打官司改称起诉;包揽是非改称法律顾问──这套名称的改变,正代表了社会性质的改变,也就是礼治社会变为法治社会。”[56]

这样一些关于民主、平等、自由、人权的权利概念、权利体系和相应的保护机制确为古人所无。它们的出现是20世纪中国人权利生长的标志,也是社会正义进步的标志。更重要的是,他们的存在和延续于不知不觉间为中国人提供了一种关于现代社会制度的“正统”信仰、一套超越实在制度的代表正义的理想权利和理想法则,并因此成了中国社会里权利发展的源头活水。任何阶级、任何政权、任何类型的制度建设,如果不是出于绝对的无知,都会借助并通过这种信仰和理想法则来表示自己的合法性。不过,这只是问题的一个方面,而且,只是乐观的、积极的一面。

(三)权利生长的抑制因素

20世纪中国人权利生长的另一方面,就是关于权利的观念、体系和保护机制总是处在矛盾与反复之中,而且难以落实。它充份展示出事物发展的非线性(no-lineal)和循环性的一面。这一类的例子实在是太多,此不赘述。值得我们认真检讨的是,在百余年来中国社会发展过程中,究竟有哪些因素抑制着中国人权利的发展?

既然权利发展之实质在于社会正义的进步,那么,我们还是从社会正义的角度来寻找抑制权利生长的因素。这里仅提供几条可资进一步研究的线索

第一,社会正义以主张全体权利为核心,以至压倒并替代个人权利。

尽管谋求社会正义是这一百多年来中国社会变革的一个目标,但是,由于深重的内忧外患,社会正义的核心可以说是民族的正义和阶级的正义,即群体的正义。欧风美雨捎来的权利概念连同达尔文主义、阶级斗争论所推动乃至塑造的实际上主要是关于群体权利[57]的理论与实践。从社会变迁的角度看,个人从家族的血缘纽带中分离出来,并非像西方社会变迁中所发生的情景那样,开始个人的“原子化”,并由此形成市民社会,而是以民族的或阶级的这种新的群体身份投身于新的群体行为。而且,投身这种群体行为本身往往是个人脱离家族而独立的直接原因。面对保国保种的生存危机和你死我活的阶级斗争,个体的资格、利益、能力或主张皆须以所属的群体为依归,乃至在道德上丧失了独立存在的合法性。群体的权利和自由之绝对压倒个人的权利和自由,通常被认为是符合社会正义的。正如孙中山先生所说,自由“如果用到个人,就成一盘散沙,万不可再用到个人去,要用到国家上去。个人不可太过自由,国家要得完全自由。到了国家能够行动自由,中国便是强盛的国家,要这样做去,便要大家牺牲自由。[58]

第二,政权权威空前强化,俨然成为社会正义的化身。

群体极易转化为先是代表它后是代替它的公共权力。出于民族独立和阶级斗争的需要,必须由政治权威把人们有效地组织起来,形成目标一致、步调一致的行动团体(team of action)。这样的政治权威是行动式的(operational),不是监管式的(custodial),[59]它可以而且必须支配和调动其所属成员的人身、财产、行为乃至思想,同时,它也不可能更不必要用个人权利来安排和衡量其所辖成员的社会位置。对于作为团队成员的个人来讲,脱离团队,便意味着丧失个人存在的价值和生存与发展的力量;只要政治权威能够对自己的生命、身体、财产等给予有效的保护,甚至只要接纳自己,视为一类,便无须主张权利,乃至把个人权利看作应予否弃的一己之私。这样,在私法方面,私人利益缺乏现实的合法性;在公法方面,不存在私人与政治权威的对立相抗的社会政治结构。这种体现行动权威(operational authority)的社会关系一旦在社会生活中占居主导位置,甚至成为实际上的国家政治生活中的关系,那么,由宪法和法律所确认和规设的权利观念、体系和保护机制,便失去了意义。

第三,由长期的社会动乱和战争所导致的对基本生活秩序的需求从另一侧面强化了政治权威,并扼制了对个人权利与自由的享有。

从1840年至1949年,中国社会始终处于“紧急状态”。从1949年至1978年,有一个相当长的时间由于人为地大搞“阶级斗争”而使社会未能最终脱离“紧急状况”。这里的社会紧急状况与国际人权文件中作为人权克减之条件或理由的紧急状况当然是有区别的,后者是一个严格的法律概念。但是,两者在为了维护起码的社会生活秩序而强化政治权威上,在民众享有的基本权利与自由因此不得不被减损上,却是相同的。这样的紧急状态与西欧社会变迁过程中政治国家与市民社会之间、封建阶级与资产阶级之间的紧张关系大异其趣。它往往导致专制,导致政治权力侵犯民众的权利。旧时学人张东荪先生所说的一段话很有意思:

“欧人自由主义开始于反抗不自由。例如英国1215年所谓‘大宪章’亦仅立若干琐事,都是当时的实在情形。又1689年之‘人权法典’,亦只是历举若干件君主侵犯议会的事情,以禁其再犯。我写到此,忽觉中国的情形恰与西方相反。西方是从实际上把一件一件侵犯自由的事实打消了,顶回去了,然后乃实现抽象的自由之全义。中国自辛亥以来即是由在上者先自己宣布一抽象的自由宪法,而实际上却依然一件一件来破坏人民的自由。”[60]

第四,谋求社会正义无需通过法律,法律本身也难以进入社会生活。

对于权利的发展来讲,最为关键的或必备的前提,是一种可靠的法律制度的存在。可是,谋求民族的正义、阶级的正义是很难纳入现代的国内法律秩序的。如果群体的权利高于一切,那么,对社会正义的谋求非但不会导致对法律的遵循,反而会导致对法律权威的蔑视。因为宪法所宣载的权利和自由绝大多数是,而且也不能不是以个人为主体的。当然,在法律史上,阶级的斗争,尤其是于实在法之外谋求社会正义,往往是法律发展的一个重要的动力,这正是革命的魅力所在。不过,公民权利能否通过革命或如何通过革命而发展,却要取决于社会的法律传统,取决于法律变革与社会发展的关系。我们知道,现代西方法律传统是通过多次社会革命而不断生成的。最早的一次得从1075─1122年教皇革命算起,尔后则有新教改革以及相互关联的英、美、法、俄的革命。这些革命在创设新的政府形式、新的社会结构的同时,竭力通过法律寻求合法性,从而每一次都创立一种新的法律体系,既改变了西方的法律传统,又最终保留在该传统之内。[61] 权利的观念、体系和保护机制也是经由各次革命,通过多种法律渊源长期演化的结果。例如,教会法绾含古罗马私法权利传统,产生了遗嘱自由、财产所有权绝对、宗教自由等现代法原则;在世俗法方面,封建法、庄园法、商法、尤其是自治城市法、王室法都从各自的侧面促进了权利尤其是公法权利的积累。[62]这样,“连续性和发展导致更新,进化带来革命。”[63] 问题在于,在中国,自辛亥革命始,权利的观念、体系和保护机制的进步,不是出自法律传统与社会革命的互相协调,互相促进,不是出自人文传统的自然演化,而是以毁弃固有的包括法律传统在内的人文传统为代价,以移植西方人的概念、术语和规范为捷径。这样一来,体现新的权利观念、体系和保护机制的法律难以进入社会生活,参与实际的社会发展,便不足为怪了。社会生活是实在而又实际的,人类道德是普遍而又普通的。旧的与新的,土的与洋的,只是相对的差别。旧的、土的之吸收或接受新的、洋的,只能通过自己存乎于社会生活和人类道德、维系于文明传统的生长机制和发展能力来逐渐地做到。如若毁坏了这样的生长机制和发展能力,新的、洋的便会与实在而又实际的社会生活不相干;同时,连最低限度的普遍而又普通的道德原则也会丧失掉。费孝通先生在谈到乡土中国之变迁时曾指出:

法制秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果这些方面不加以改革,单把法律推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。[64]

李大钊先生曾在一篇谈论新与旧的文章中说“中国人今日的生活全是矛盾生活,中国今日的现象全是矛盾现象。”“矛盾生活,就是新旧不调和的生活。”他讲的下面这一段话可以作为我们反省百余年来中国人权利生长及相应的文化流变和社会革命的一个参考:

“正如车有两轮,鸟有两翼,一个是新的,一个是旧的。但这两种精神活动的防线,必须是代谢的,不是固定的;是合体的,不是分立的,才能于进化有益。”[65]

三、走向一种权利的社会理论

(一)关于权利的社会解释

描述和解释权利的发展,不象描述和解释一份宣言、一部法律或一个事件那样简单。它要求对社会变迁和其中所包含的与权利相关的伦理的、政治的、经济的、文化的多种因素有一种深邃而明晰的把握,要求有一种社会发展的视角。

权利的发展与社会的发展是互动的。尽管我们可以坚信每个人在作为人的意义上都享有或都应该享有一些不可剥夺的权利,但是,每个人对权利的感知、要求和获享的承认与支持,都取决于每个人所在的社会,并且唯有通过该社会的发展才能得以增进。在《世界人权宣言》发表四十六年的今天,已经有越来越多的人懂得了这一点。国际人权运动的重心已经从确立和宣告人权转向对各个民族国家和地区的人权状况的评估和解释,进而不得不正视传统文化传统和社会发展道路的多样性及其对作为文化中立概念的人权的影响,关注并探讨作为普遍权利(universal rights)的人权在特定的社会长河(social context)的运用和实现。[66] 民族国家,尤其是过去不曾产生过人权概念的非西方文化传统的国家,越来越自觉地通过本国社会经济、政治和文化的发展,在权利保护上走一条既本土亦世界的路子。当代的学者们在继续一方面从哲学、伦理学的角度论证和阐扬权利,另一方面从实证规范的角度分析和注释权利的同时,越来越多地注意到对权利存在和发展的社会解释。[67] 尽管目前还不能说已经形成了一种拥有专门的知识体系和解释原理的关于权利的社会理论,但是,从社会阐释权利,从权利阐释社会,无疑是一种极富诱惑和挑战的学术取向。

伯尔曼(Harold Berman)在描述和解释西方法律传统的生成时倡导“走向一种法的社会理论”。他认为,当今法的社会理论面临两个任务,一是摆脱哲学家们关于法律及其因果关系的过份简单化的概念,把实证主义、道德学派和历史学派结合起来;二是采用一种适合于法律史的而不是经济史、哲学史或其他史类的历史编纂法。[68] 我想,这一见解同样适合于权利发展的研究。权利的社会理论也可以说面临两个任务。一是摆脱关于权利及其起源和发展的过份简单化的概念,把实证主义、道德学派和历史学派结合起来,区分作为观念的权利和作为设制的权利,作为文化传统的权利和作为移植文化的权利,以及权利及其进化中的普适成份和本土成份的关系,并由此发现不同社会场合下权利发展的共同基础和共同规律。二是采用一种适合于权利及其历史的而不是适合于经济、哲学、政治及其历史的甚至在一定程度上有别于一般法律及其历史的解释理论,来观察和解释权利的存在和发展,找出刺激或抑制权利发展的具体因素。

完成这样的任务,首先要对法律与社会进行大量的经验研究。尽管一个安全可靠的法律制度的存在是权利发展的关键因素,但不同的国家在权利发展上的惊人差异,究其原由,则通常是非法律的(nonlegal),在这里,社会经济环境似乎显得更重要些。在十余年前,克罗德(Richard P. Claude)先生把英国、美国和法国社会里的权利进化作为三个典型实例,对现代社会的人权发展作了可谓开创性的比较研究。在此基础上,他总结出现代人权发展的一般过程、方式和要素,试图建立起一个足以描述和解释人权发展的“经典模型”。这个模型表示如下。

经典的人权发展模型

001

这个模型清楚地显示了权利发展是如何取决于法律和社会的发展,而且,就人权的基本问题来讲,社会因素比法律因素占居更大的比重。不过,这个模型里包含的许多假说还需要作进一步的经验分析,尤其是对发展中国家尤需如此。倘若将分析前提(analytical presuppositions)转换成实证命题(verified propositions),势必会误入歧途。克罗德认为还应该谨慎地制定一些指标来验证以下推断(1)涉及物品和服务的私人分配的人口比例越大,通过用法律保障与现存经济市场条件相应的人和观念的自由交换来界定公民角色的倾向就越大;(2)公民资格平等的要求(demand)越强,中央政府通过削弱中介权力(公共的和私人的群体和协会)来满足公民和政治权利要求的主张(claims)就越强;(3)政党精英的竞争越是常规化,他们促进与公众参与和市民平等权利相伴随的法律理性价值的倾向就越大;(4)选举中政治上活跃的低收入群体所占比例越大,制定广泛的积极权利规划的可能性就越大;(5)政府的代表性越小,利用积极的社会福利权利以适应统治集团目标的倾向就越大。[69]

显然,这个模型和相关的假说赖以成立的经验基础是偏狭的。它们植根于西方发达国家的历史和现实。在发展中国家,这个模型里的许多分析前提尚不具备,许多假说至少在现阶段是无法验证的。不过,这一点似乎并不影响上述模型和假说在解释现代权利发展上的“经典性”,至少不影响它在权利的社会理论方面所具有的方法论上的重要意义。

(二)机遇与挑战

1978以来,中国社会由内乱而安定,由停滞而发展。权利的成长有了一个新的开端。

──经济体制改革带来的利益个别化和个别化利益的增长,使原本缺乏独立主体的法定权利有了虽不够坚实却十分活跃的利益基础;

──从讨论真理标准开始的思想解放使对个人的资格、利益、要求或主张给予肯定的道德评价和社会评价成为可能;

──人权口号的重拾为谋求超越实在法制度和实在法权利的正义,而且是以个体为中心的正义提供了动力;

──立法以惊人的速度造就一代新规,权利体系日新月异;

──作为对“文化大革命”的否定进而对数千年专制主义的否定,强化法律的权威几乎成了世俗的信仰,它使政治权威凌驾于法律之上的一切行为,即便是在法外谋求和主持社会正义的行为,逐渐失却了道德上的合法性和逻辑上的合理性;

──在立法不遗余力地把更多的利益和愿望变为权利的同时,业已恢复和重建的司法机制和法律职业正在为使更多的权利得以真正作为权利来享有和保护而努力;

……

诸如此类的变化使某些关于当代中国人权利的观念和制度的定见[70]有必要重新加以审视,也使某些以东方或以中国为对照的西方法律和权利的自我界定[71]面临挑战。更为重要的是,对饱经忧患的中国社会来讲,这些变化预示着一种机遇,一种通过社会发展推动权利发展的机遇,一种通过权利发展来促进社会发展的机遇。[72]

正是这样的变化和机遇,使权利保护成为中国社会发展中的一个越来越突出并因此不得不高度重视的问题。社会大发展及其虽伴随的利益结构、社会身份、思想观念、行为模式等方面的变化,使权利的观念、体系和保护机制逐渐进入社会意识、社会规范和社会体制。它的结果与其说是变革,不如说是引发并激化社会意识、社会规范和社会体制的内在冲突。这种冲突是旷日持久的。它的生灭消长的过程,就是中国人权利的进化过程。

不过,关于如何描述和解释近十几年来中国社会的权利观念、权利体系和权利的保护机制,事实上存在着分歧。我们似乎可以采用许多不同的方法,如,可以从市场经济的理想模式出发,把权利的发展看作经济发展的某种“必然要求”;可以根据社会主义政权的“本质特徵”,把权利的发展归因于政府为民服务的精神和决策的英明;或者,从结构功能主义的美好期待出发,把权利的发展归因于市民社会与政治国家、公民与政府之间的某种张力;还可以从关于中西文化差异的某种定见出发,把权利的生长看作西方文化影响和国际社会施加压力的结果。显然,这些解释不仅仅是几个关于中国人权利发展之因果关系的说法,它们包含着对“社会发展”概念的不同理解,以及对中国人权利发展的目标、方略、过程和相应的机制(如动力机制、抑制机制)的不同看法。这些解释本身的对错或许是不重要的,重要的是我们如何通过描述和解释中国人权利的发展,来理解中国社会道德、法律和社会体制的变化,并且从这种理解中得出清晰的判断,以便更明智地通过加强权利保护来促进社会发展,通过社会发展来谋求更多的社会正义。

基于以上的认识,我们在1992年秋开始筹划进行“中国社会发展与公民权利保护”的研究,企图在把握社会发展与权利发展的互动关系的前提下,描述和解释在我国现阶段权利观念、权利体系和权利保护机制成长的过程和规律。以增进我们的智识。次年成立了课题组,将总课题分为12个分课题,由12位学者分别主持。研究活动从讨论各分课题的理论假设和研究现状入手,得以逐步展开。为了保证研究取向和规格的相对一致,我们通过大致定期的课题组会议和课题简报制度来加强相互的交流和合作。为了使研究结果至少能够令自己信服,我们在收集和利用现有的学术资料的同时,做了一些实地调查,综合各分课题组提供的数字,共走访了10个省(市)、23个县(市)、19个乡(镇)、35家工厂、大约25个村以及110余个政府机构,举行了230余次座谈会,取得了一些第一手资料。我们还依照国际统计标准,在国家统计局的协助下,在全国6个省(市)18个县(市)发放了6千份总课题问卷(即“中国公民权利与义务抽样调查问卷”),并通过计算机对回收的5461份有效问卷作了初步的统计分析。当然,从逻辑实证到经验实证并无绝对的分界,两者通常是交叉重复着的,有些人文学理亦非实证方法所能把握。同时,我们自身从一开始就面临着包括理论准备和方法训练不足在内的诸多条件的限制。我们只能把自己的每一次研究活动看作理论进步的无数环节或过程中的一个。对于中国社会发展与公民权利保护这个大题目来讲,我们的研究无疑是不全面的,或许也不够精当,但可以说它是诚实的,并且尽可能做到严谨。

这本书展示的只是研究成果的一部份。第一编关于权利的观念。高鸿钧先生的文章运用详实的第一手材料,研究中国公民权利意识演进的背景、过程和特点等。石秀印先生则作为一名社会学学者,从观念的角度,对中国社会转型期的权力与权利问题作了描述性分析。

第二编关于权利的保护机制,实际上主要限于权利的救济机制。张志铭先生以民权保护为尺度,解说当代中国律师业的背景、现状和发展方向,探讨有效的民权保障与发达的律师业之间的互动关系。贺卫方先生通过描述和分析中国法官及司法制度现状、阐扬通过司法实现社会正义这个当代中国人的理想。刘广安先生和李存捧先生的文章则从一个新的角度观察和评估中国传统的民间调解制度,在改进权利保护的社会机制、利用和转化传统制度等方面提出了一些耐人寻味的问题。

后续三编都是关于权利本身的研究,各有侧重,并在不同程度上涉及到相应的权利观念和保护机制。

第三编关于基本权利。陈 和董郁玉先生的文章对中国公民财产及财产权的发展、尤其是对其中的财产安全、自由、平等问题,作了描述和解释。张广兴先生的文章从法定权利与实有权利的区分出发,研究了中国公民人身权利中的生存权、安宁权、自由权、社会尊重权及相应的观念、规范、机制及实际运作情况,指出加强人身权利保护,必须重视和提高人的社会独立性。陈泽宪先生摒弃把刑法看作“镇压手段”、“专政工具”的陈腐之见,论述了现代刑事法制应该保护的公民的人身权利、民主权利、财产权利和诉讼权利,并结合中国刑事法制的理论与实际尤其是现行刑法修改,提出了自己的见解。

第四编关于特殊主体的权利保护。王敏远先生对我国刑事被告人的法定权利和实际权利作了定位分析,指出中国刑事诉讼法制的发展若要在公正与效率、打击犯罪与权利保护的客观矛盾面前作出有利于公民权利的选择,除了在立法上作必要的改进外,还必须采取相应的配套措施,如改革庭审方式、提前律师介入诉讼的时间、发挥律师的辩护作用等。梅小敖先生及其合作者的文章以翔实的材料描述和解释了我国现阶段诚实女性劳动权利的保护状况,就改革我国劳动就业保护制度,提出了若干设想。江萍的文章写的是行政相对人的权利救济,通过描述和分析现阶段“民告官”过程中的诉讼意识、期望、成本、安全、政治法律背景等,提出权利的保障应当延伸到行政管理过程,要加强对行政机关自由裁量权的监督,认真考虑审判独立和法官保障制度。

最后一编即第五编关于乡民的权利。严格说来,乡民的权利也应算做特殊主体的权利,但考虑到中国社会结构的城乡二元性对权利的生长、享有和保护的巨大影响,特另辟一编。我的文章着眼于乡村公法关系,试图建立一个有普适性的关于公法权利生成的分析模型,并初步运用它来概述乡民权利的生长过程。作为对人类学和妇女问题素有研究的学者,孟宪范先生和她的合作者研究农村女性受教育权问题,着重描述和分析了当前中国社会发展过程中乡村女童受教育权的享有状况,并提出了相应的建议。

【作者附记】

《走向权利的时代》出版后,我来到哈佛大学作访问研究。一年多来,接触了一些从前很陌生的话题,诸如“Communitarian”、“Civic Virtue”,也听到一些评论意见,免不了对原书的立意作一番认真的反省。依愚之见,尽管反省个人权利,倡导义务和美德,乃时下的一个流行话题,但同时,我们也要看到,着眼于国际和国内的人权发展,仍然有一些至少同样严肃而深邃的学者在继续呼唤“权利的时代”;尤其是对一个缺乏保护个人权利的传统并为之付出了惨重代价的社会来讲,倡导权利发展恐怕永远是必要的。很高兴《当代中国研究》将该书及这篇绪论介绍给海内外读者,鼓励更多的学者关注或研究中国人的权利问题。

贺卫方、张志铭、高鸿钧先生审读过该文,对包括注释文字在内的有关部份提出修改意见。谨致谢忱。

【注 释】
[1] 这是以权利的要素(elements)来界定权利。一般说来,研习权利哲学的学者们都偏重于其中一个或两个要素来建立理论。故有资格论、权力论、利益论、主张论、意志论、选择论等。参见拙着《人权概念起源》,第二章之四“权利是什么”,之五“有关权利涵义的其它解释”,中国政法大学出版社,1992年版,第37─60页。
[2] “Ubi jus,ibi remedium”这句拉丁法律谚语表示“有权利才有救济”,但它在原始法里是反过来说的,即“有救济才有权利”。见Black’s Law Dictionary,St. Paul Minn. West Publishing Co.,1979,p.1363。
[3] 参见The Oxford Companion to Law,p.1056
[4] “诉权无非是指有权在审判员面前追诉人们所应得的东西”(查士丁尼:《法学总论》,商务印书馆,1989年版,第205页)。
[5] “权利在时间和空间中获得发展。由于它是在实践中予于实现的,所以,它有自己的历史。它的本质在变化中仍保留自己的特徵。这一本质有一个逐渐展现的过程”(黑斯蒂:《法理学大纲》(1987),第152页)。转引自庞德《法律史解释》,邓正来等译,华夏出版社,1989年版,第21页。
[6] James C. Strouse and Richard P. Claude,“Empirical Comparative Rights Research:Some Preliminary Tests of Development Hypotheses”,in Comparative Human Rights,edited by R.P. Claude,The John Hopkins University Press,1976,pp.51-52
[7] 这里借用赫伯特.斯宾塞(Herbert Spencer,1820-1903)关于进化的定义。他认为这个概念可以用来解释人类社会的进步和其他的进化现象。参见[美]刘易斯.科瑟(Lewis A. Coser):《社会学思想名家──历史背景和社会背景下的思想》,中国社会科学出版社,1990年版,第102页。
[8] 夏勇:《人权概念起源》,第二、四、五章。中国政法大学出版社,1992年版。
[9] “一切权利主张皆为‘终极凭据’。惟当对权利对象之享有受到威胁或否定时,权利才被主张。对人权的主张则是权利领域里的终极凭据”Jack Donnelly,Universal Human Rights in Theory and Practice,Cornell University Press,1989,p.13.
[10] 《人权与公民权利宣言》第十六条:“凡权利无保障和分权未确立的社会便无宪法可言”。
[11] 参见J. Donnelly,[9],pp.25─27,the evolution of lists of human rights。
[12] Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland,The History of English Law,2nd ed.1898;reprint ed.,Cambridge,1968,I,561.
[13] 当然,这样的做法导致了道德权利与规范权利之间界线的模糊,并且在实际上把公约规定的许多“权利”只能作为利益,而不能作为真正的权利来保护。因为“一个人可以享有利益而不享有权利”(one may enjoy a benefit but one does not have a right)。参见,J.Donnelly,同[9] p.11。
[14] 权利的进化在某些学者那里,仅限于谈论权利体系,而且是“代际”(generations)意义上的。如,把人权的发展分为三代:第一代为个人自由和公民权、参政权;第二代为社会、经济、文化权利,兼具个人权利和机体权利的性质;第三代为和平、发展、洁净的环境和分享人类共同遗产的权利(参见Cees Flinterman,Three Generations of Human Rights,1990)。这是值得商榷的。正如Jan Berting 所指出,“这种‘权利的进化’在西欧颇招争议,尤其是在第一代权利和第二代权利的关系上”\罗马斜体{(Human Rights in a Pluralist World,Meckler,1990,P.205)。
[15] 参见联合国《公民权利和政治权利国际公约》(1966),第二十八、四十、四十一、四十二条。
[16] 参见联合国《公民权利和政治权利国际公约任意议定书》(1966),第一、二条。
[17] 参见《欧洲人权公约》,第三、四章。
[18] “现代人的悲剧性就在于,他创造了由于其种系发育的局限无法适应的自身存在条件;(爱因斯坦,1948)。转引自《中国社会科学季刊》,总第8期,第186页。
[19] “纳粹的独裁统治在通过蓄意利用法律形式而操纵权力方面是空前的”(Lon L. Fuller,1954)。
[20] 当然,向“非进化的”古东方哲学的宇宙观和人生观的回归,也同样是谨慎的。我们应该做的,或许是在这两者的张力中寻求到一个合适的点。
[21] 通常,学者们分别从利益、权力、资格、主张等方面来解释权利,并发生争执。参见S.J.Stoljar,An Analysis of Rights,St.Martin’s Press,New York,1984,pp.25,27,34。其实,这些只是权利的内在要素,而非权利背后的支持它的东西。
[22] Ronald Doworkin,Taking Rights Seriously,Harvard,1977,xi.90.
[23] Richard P. Claude,同上[6],p.45。
[24] Margaret MacDonald,“Natural Rights,”in Theories of Rights,edited by Jeremy Waldron,Oxford University Press,1984,p.21.
[25] “……辟造正常形态的人类文明,要使经济上的富、政治上的权,综操于社会、分操于人人。”梁漱溟:《山东乡村建设研究院设立旨趣及办法概要》。转引自《梁漱溟先生纪念文集》,中国工人出版社,1993年版,第37页。
[26] “正义是力量的结构,没有正义,力量就是破坏性的;正义是爱的支柱,没有正义,爱就会成为伤感的自弃。”“什么是人所具有的正义?要回答这个问题,首先要描述一个社会的社会学结构和普遍的人类存在的心理学结构。在这种探究中所要寻求的,正是力量中的正义和爱中的正义,无论探究者是否认识到它。”保罗.蒂里希(Paul Tillich):《政治期望》(Political Expectation),四川人民出版社,1989年版,第155页。
[27] 如,“或尚仁义,或务权利”(恒宽:《盐铁论.杂论篇》)。
[28] “right”和“obligation”之于正义犹一币之二面,这样便给有关的文化差异设立了一个限度。古汉语“义”字也含有某种“应得”、“应有”的成份,它之所以偏重于“应予“、“应让”,一是因为“义”与个人心性相通,而是因为同“利”对立起来了。参见拙着[8],第二章之二,“中国古代的正义观与权利义务观”,第28─30页。
[29] 参见Andrew J.Nathan,“Sources of Chinese Rights Thinking,”in Human Rights in Contemporary China,1986,pp.137─141,另见拙文“中国传统社会为什么没有出现人权概念?”载[8],第182─186页。
[30] 举一个例子。杨绛在《傅译传记五种.代序》里写道:“智慧和信念所点燃的一点光明,敌得过愚昧、褊狭孕育的黑暗吗?对人类的爱,敌得过人间的仇恨吗?向往真理、正义的理想,敌得过争夺名位权利的现实吗?为善的心愿,敌得过作恶的力量吗?”(傅雷:《傅译传记五种》,生活.读书.新知三联书店,1983年版,第10─11页)。重点号为引者所加。这里的“权利”一词显然是不可以译成“right”的。
[31] 参见拙着[8],第三章之二“古希腊个体权利的缘起”,之三“古罗马法上的权利”。第五章之一,“社会关系的变化与权利发展”。
[32] 转引自雷蒙.阿隆:《社会学主要思潮》,上海以文出版社,1987年版,第239─240页。
[33] 《梁漱溟全集》,第二卷,山东人民出版社,第294页。
[34] 弗里德里希.包尔生:《伦理学体系》,第535页。
[35] 参见,Andrew J. Nathan,“Sources of Chinese Rights Thinking”;J.C.Hsiung,“Human Rights in An East Perspectives”;L. Henkin,“Comparative Perspective of Human Rights Idea in Contemporary China”;P.K.R. Woo,“A Metaphysical Approach to Human Rights from a Chinese Point of View”.
[36] 徐朝阳:《中国诉讼法溯源》,商务印书馆,民国二十三年,第14页。
[37] 参见杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社,1988年版。
[38] 参见M. E. Winston,Philosophy of Human Rights,1989,pp.20,32;Alan Milne,Human Rights and Human Diversity,MacMillan,1986,pp.123─139.
[39] 参见,Moorhead Wright,“How Problematical are the Moral Foundations of Human Rights?”in Human Rights and Foriegn Policy,edited by D. Hill;Alan Milne,\罗马斜体{Human Rights and Human Diversity,Introduction。另见拙文:《人权道德基础初探》(1991),载[8]第211─240页,译见日本《法学研究》,第30卷,第3号,第493─524页。
[40] 本世纪70年代以来,美国的法律与发展研究者似乎开始警惕比较法律和政治的“种族中心”(ethnocentric)的解释,如David Trubek 和Marc Galanter已经对关于“自由法条主义”(liberal legalism)对第三世界国家的社会与法律发展的冲击所做的概括进行审思。参见“Scholars in Self-Estrqangement:Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States”,1974 Wisconsin Law Review 1062
[41] 近儒梁漱溟先生对权利问题有一些精深的解说,然有些说法似于法理欠妥。除前文已引用的外,还如,“不谈权利,而尚谈义务,此西洋最新风气,与我们的意思,有点相近。”(《乡村建设理论》,见《梁漱溟全集》,第二卷,山东人民出版社,第294页),显然,梁先生仍是以义利之辩解来解说权利与义务,以权利为利,以义务为义。正是这样,“我有什么权利”,“这种话在中国古人是说不出来的”(同上书,第293页)。
[42] 蔡枢衡先生从一些有关法的古文字里解读出一个“刑”字,如,认“廛”字为“流”、“弃”,至多表示解决虚实,“平之如水”乃后世浅者所妄增;古文“法”字“ ”字为磔射,亦属杀戮。于是他便断言:“除了刑法史的法制史,便觉空洞无物。”见蔡枢衡《中国刑法史》,广西人民出版社,1983年版,第4─6页,第41、49─50页,第169─171页。在谨慎对待蔡先生的训诂方法和结论的同时,我们有必要注意两点,第一,蔡先生的法律观是把法律看作阶级统治和暴力镇压的工具;第二,蔡先生在这里研究的是刑法,尤其是想说清中国刑罚的起源。遗憾的是,近些年来的中国法制史和法文化研究却没有对此给予应有的注意。乃至以蔡先生的结论作为中西法文化辩异的学理依据,如梁治平君对中国法文化之“根本特徵”所作的某些解说,就是值得作进一步推敲的(参见,梁治平《法辩》,贵州人民出版社,1992年版,第61─63页,第74─77页,第82─87页。)
[43] 如,管子《牧民篇》:“政之所兴,在顺民心。政之所废,在逆民心。民恶忧劳,我佚乐之。民恶贫贱,我富贵之。民恶危坠,我存安之。民恶灭绝,我生育之。”而这一切都归结为“知予之为取”。
[44] “故言仁政者只能论其当如是,而无术使之必如是。虽以孔孟之至大贤,晓音 口以道之,而不能禁二千年来暴君贼臣之继出踵起,鱼肉我民。何也?治人者有权,而治于人者无权。”(梁起超:《论政府与人民之权限》,载《饮冰室文集》)。
[45] “夫制之所以仁者,必其民自为之,使其民而不自为,徒坐待他人之仁我,不必蕲之而不可得也。令就得之,顾其君则诚仁矣,而制则犹未仁也。使暴者得而用之,向之所以为吾慈母者,乃今为之豺狼可也。”(《孟德斯鸠法意》,第11卷,第19章,严复案语,商务印书馆,1981年版,第258页)。
[46] 关于中国传统社会为什么不曾出现人权概念的讨论,见拙文,“Three Topics on the Philosophy of Human Rights:A Chinese Perspective”,in Chinese Social Sciences Year Book,1994,pp.264─278。
[47] 在不同的文化里都有类似于英文“right”的词,但有不少是既指权利亦指义务,如巴塔斯语里的“swanelo”,茨瓦那语里的“tshwanelo”(参见John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Clarendon Press,Oxford,1982,p. 209.)中国古代社会所谓“分”,是权利与义务的合一,“分”既可以作为权利要求的根据,而“守分”又是一种义务。
[48] 陈独秀:《东西民族根本思想之差异》,《青年杂志》第1卷第4号。
[49] 参见《新民说.论权利思想》,同[44]。
[50] “举一切伦理、道德、政治、法律、社会之所向往,国家之所祈求,拥护个人自由权利与幸福而已。思想言论之自由,谋个性之发展也,法律之前,人人平等。个人之自由权利,载诸宪章,国法不得而剥夺之,所谓人权是也。”(陈独秀:《东西民族根本思想之差异》,《青年杂志》第1卷第4号。)
[51] “读卢梭《民约论》,倡天赋人权之说,雅慕其人,更名曰人权,字亚卢。”(《柳亚子文集:自传.年谱.日记》,上海人民出版社,1986年版,第8页。)
[52] 沈家本《删除律例内重法折》,载《寄 文存》(上),卷一,台湾商务印书馆,1976年版。
[53] 参见陈旭麓:《近代中国社会的新陈代谢》,上海人民出版社,1992年版,第323─331页。
[54] 当然,也有例外,如1975年《中华人民共和国宪法》大幅度削减公民的权利和自由,“公民在法律上一律平等”的原则也被构消。
[55] 《清末筹备立宪档案史料》(下),第843页。
[56] 费孝通:《乡土中国》,三联书店,1985年版,第54页。
[57] 群体权利(rights of group)概念是可以成立的,但有法律意义和非法律意义的区别。在根据某些群体特徵如种族、宗教或民族的特徵而剥夺个人权利的情况下,主张群体权利是绝对正当的。参见Nathan Glazer,“Individual rights against group rights”(1978)。
[58] 《孙中山全集》第九卷,中华书局,1986年版,第282页。这里,不妨用托克维尔的一段话作一个有趣的比较。托克维尔认为,一个社会要成为自由的社会,就必须拥有自由的人。“只有自由才能使他们摆脱金钱崇拜和鸡毛蒜皮的琐事,使他们每时每刻都看到和感到在他们之上和身旁的祖国,只有自由能随时用更强烈1更高尚的激情代替对舒适的爱慕,使人们的雄心转向比获取财富更伟大的目标,放射出能使人看清和判断人类的罪恶和美德的光芒。”(《旧制度与大革命》)第75页,转引自雷蒙.阿隆着《社会学主要思潮》,上海译文出版社,1988年版,第675─676页。)
[59] 参见Alan Milne,Human Rights and Human Diversity,9.MacMilan Press,1986。
[60] 转引自《梁漱溟全集》,第三卷,山东人民出版社,1989年版,第287页。
[61] 参见伯尔曼(H. Berman):《法律与革命──西方法律传统的形成》(Law and Revolution:The Formation of the Western Legal Tradition),中国大百科全书出版社,1993年版,第23页。
[62] 同上,第632─640页。
[63] 同上,第629页。
[64] 同[56],第58─59页。
[65] 《李大钊文集》(上),人民出版社,第537页。
[66] 参见[9],Chapter 6,“Cultural Relativism and Universal Human Rights,”in Human Rights in a Pluralist World:Individuals and Collectivities,edited by Jan Berting,1990,Human Rights in Perspective:a Global Assessment,edited by Asbjrn Eide and Bernt Hagtvet,Blackwell,1988;Allan Rosas and Jan Helgesen.“Introduction:The Challenges of Change,”in The Strength of Diversity:Human Rights and Pluralist Democracy,Martinus Nijhoff Publishers,1992.
[67] 参见Wallace Mendelson,“Law and the Development of Nations,”Journal of Politics 32(1970);David M. Trubek,“Toward a Social Theory of Law:An Essay on the Study of Law and Development,”82 Yale Law Journal 1(1972);Human Rights and Development:International Views,edited by David P. Forsythe,St. Martin’s Press,1987 以及 R. P. Claude,[6]
[68] 同[61],第49─53页。
[69] Richard P. Claude,“The Classical Model of Human Rights Development,”in Comparative Human Rights,The John Hopkins University Press,1976,pp.6-46.
[70] 例如,Allan Rosas和 Jan Helgesen 概括的东方与西方、社会主义国家与资本主义国家在人权方面的三大区别,见Human Rights in a Changing East/West Perspective,edited by Allan Rosas & Jan Helgesen,Introduction,Pinter Publishers,1990。又如路易斯.亨金(Louis Henkin)在《当代中国人权观念的比较考察》(1986年)一文里关于中国人的权利观念与美国人的权利观念的共同点与不同点的论述。
[71] 例如,伯尔曼认定现代西方法律仅有四大特徵:法律独立、自治;法律由法律职业者培植;法律被概念化和系统化并据此进行教育;法律学识构成超越法律的因素(《法律与革命》,第43页。)
[72] 参见拙文:“从社会研究权利,以权利促进社会,”载《法学研究》1994年第3期。

当代中国研究
MCS 1996 Issue 4

更正

因我们的疏忽,本刊一九九六年第四期(总第55期)刊载的夏勇的文章中,出现了三 处词误,特向作者及读者致歉,并更正如下:

第64页,倒第9行,原文中“公共权利”应为“公共权力”;第77页,第11行, 原文中“社会长河”应为“社会场合”;第86页,注42第一行,原文中 “廛”应 为“ ”。

本刊编辑部

当代中国研究
MCS 1997 Issue 1

阅读次数:151
Pin It

发表评论

电子邮件地址不会被公开。 必填项已用*标注

此站点使用Akismet来减少垃圾评论。了解我们如何处理您的评论数据