1995年第10期《读书》杂志刊登了署名东来的《在美国焚烧国旗是否合法？》一文。文末注明此文是作者1994年10月17日在美国首都华盛顿写就。由于涉及本人关注的言论自由问题，重读此文，心有感慨，不吐不快，提笔再议，唯愿大家读后多少能有获益。
文章首先交代事件的缘由：
1787年美国的几十位先贤聚会费城，坐而论道四十多天，连争带吵为新生的美国妥协出一部流传至今的宪法。它虽然对政府权力作了框架，但对百姓的权利却未加说明。于是美国宪法之父麦迪逊起草了一部《权利法案》交由国会通过，成为宪法的十项修正案。此案的第一条就是民众“有言论自由”，百姓们的畅所欲言遂有了护身符。随着社会的发展与宪法解释的变化，言论的自由被最高法院逐渐理解为“表达的自由”（free expression）。据此，有些好事者不满足于畅所欲言，更想利用“表达的自由”来为所欲为，这就有了著名的“德州诉约翰逊案”。
1984年，美国共和党大会在德克萨斯州的达拉斯市举行，反对里根政府内政外交的人则在会场外示威。其中一位约翰逊先生焚烧美国国旗以泄愤，并兴高采烈地围着燃烧的国旗大叫：“红、白、蓝，我要让你成为碎片！”德州当局以有意损坏国旗罪逮捕并起诉约翰逊。官司一直打到美国最高法院。五年以后，1989年6月21日，最高法院以五比四一票之差判定：在公众示威中焚烧国旗是一种受到宪法第一修正案“表达自由”保护的行为。
这一判决不仅使约翰逊无罪开释，更重要的是，它使美国48个州和华盛顿特区有关国旗保护的地方法律失效。
那些视国旗为民族象征的美国人被激怒了。他们强烈的爱国心受到损伤。当时民意调查表明，四分之三的美国人希望用法律来保护国旗。他们的愿望在国会中迅速得到表达。当年10月，国会通过了1989年《国旗保护法》，但这一法律立即受到支持焚旗为宪法权利的人的挑战。就在该法生效的当天（10月30日），一位叫埃里奇兰的女士以身试法，在国会山下当众焚旗，因为她知道这个案子必然会上诉到最高法院。结果在“美国诉埃里奇兰等人”一案中，尽管有群众和国会的压力，最高法院依然我行我素，再次以五比四的票数在1990年6月11日宣布1989年《国旗保护法》违宪，重申其焚旗合法的立场。反对焚旗的人（姑且称之为护旗派）于是只好寄希望于通过新的宪法修正案来保护他们神圣的旗帜。十天后，护旗派在众议院提出了一项保护国旗的宪法修正案，但因未达到三分之二多数而未能通过。参议院的护旗派也以58票赞成42票反对面临同样的遭遇。但国会外的护旗派不肯善罢甘休，爱国的激情以及大多数美国人支持保护国旗的事实，促使他们决心继续战斗下去。1994年8月，以美国退伍军人组织“美国军团”为首的65个全国性社会组织在国会山下宣布成立全美“公民护旗同盟”，发誓要在全国进行一场声势浩大的护旗游说活动，促使国会能有三分之二的多数通过保护国旗的宪法修正案。
从目前的资料来看，多数议员（尽管不是三分之二多数），多数州的州长（已有26位州长）表示支持护旗同盟。受美国军团委托，盖洛普（民意调查机构）1994年2月进行的一项民意调查显示，80%的美国人不认为焚烧国旗是受宪法保护的“表达自由”的行为，78%的人认为有必要通过宪法修正案来护旗，81%的人表示如果第二天投票，他们会赞成通过宪法修正案。由此看来，从上到下，护旗派显然是多数，但他们成功地促使国会通过宪法修正案的可能性却是微乎其微。何以见得？这里实际上就涉及到美国的政治究竟是精英政治还是大众政治的问题。
奇怪！美国既然是民主国家，在这么重大的问题上多数人的意志为什么不能体现出来？国旗是一个国家的标志，民族的象征，哪个国家的民众能容忍国旗受到损害？美国最高法院居然以保护“表达自由”为由，任由神圣的国旗被损毀，美国的自由民主也太不着边际了吧？！
要澄清这个问题就得从头说起。
美国言论自由的历史比美国本身的历史还要长：当北美大陆还是英国的殖民地，美利坚合众国还没有诞生的时候，就有人为捍卫自己的言论自由而斗争并取胜了。
出生于1697年的约翰·彼得·曾格，是北美大陆最早的出版商之一。1733年，他创办了《纽约周刊》，经常刊载一些指责英国殖民统治的反映北美人民心声的文章，因而被英国驻当地的政府怀恨在心。同年11月，英国殖民当局终于找到了一个收拾曾格的机会，他们在《纽约周刊》上曾格发表的抨击英国殖民政府总督腐败无能的报道上大做文章，说曾格的报道严重失实，包含着煽动殖民地民众叛乱的祸心，伤害了英国总督的威信，造成了很坏的负能量影响。1734年，英国当局以诽谤罪向当地法院控诉曾格。
曾格对此非常气愤，在英国当局的操作下，他的律师屡屡被剥夺辩护资格，曾格似乎无法逃脱被判有罪的下场。正在这时，费城的大律师、年近八十的安德鲁。汉密尔顿不顾个人利益，向曾格伸出了援助之手。他认为，人民在政府的压迫下痛苦不堪，而政府还要将他们抱怨的权利悉数剝夺，对那些敢说真话，试图为这个社会伸张正义的人士大加迫害……事实证明，曾格没有诽谤任何人，他只是说出了真相。
汉密尔顿的辩护让陪审团意识到，他们决定的不仅仅是一个小小出版商的命运，曾格与英国当局的斗争，实质上是捍卫言论自由的斗争。如果他们认为曾格有罪，那无异于当了专制的帮凶，自由的敌人。在汉密尔顿的帮助下，曾格被判无罪。这是美国历史上言论自由、出版自由的伟大胜利，也是美国人为捍卫言论自由与专制统治者的第一次正面交锋，为后来的美国创建不受约束的、自由的舆论环境奠定了基础。
1776年，美国独立战争开始之时，弗吉尼亚州制定了专门的条款保护言论出版自由，这是美国历史上第一个保护言论出版自由的法律条款。条款规定，言论出版自由是保护自由的坚固屏障，破坏这一自由的政府是专制的政府。
1789年，对言论出版自由的保护被写进了美国宪法第一修正案，成为美国式自由的重要组成部分：“国会不得制定剥夺人民言论自由和出版自由的法律”。这是美国人民捍卫他们言论出版自由的最坚固的后盾。
如今，美国言论出版自由的实现程度给世界各国的人们留下了深刻的印象。我们都能从无数事例中看到，美国政府没有权力限制美国公民的言论，即使这些言论的内容多么尖刻多么粗野多么伤害领导形象，政府也必须履行保护他们言论自由的义务。在美国人看来，言论出版自由是衡量一个社会民主程度的重要尺度。社会中的每个公民无论年龄大小、地位高低，受教育程度多少，都有权利尽情地公开发表他们的见解，袒露自己的心声。
有一个事例可以显示美国人享有言论自由的程度。
玛丽。贝恩。廷克是美国爱奥华州德梅因市一名年仅13岁的中学女生。她生活的时代正值美国国内反对越南战争运动高涨的1960年代，作为一个爱好和平者，1965年的一天，在听完国会参议员罗伯特。肯尼迪的演讲后，玛丽决心按照肯尼迪的建议佩戴黑纱，以表示对战争的厌恶，对和平的支持。
于是，玛丽和几位好友包括一些在其他学校就读的孩子，约定于12月16日那天，一起佩戴黑纱上学。虽然在此之前，出于对学校秩序的考虑，当地政府和学校都已再三声明，他们将以“产生混乱”为由开除佩戴黑纱的学生。
1965年12月16日，玛丽戴着黑纱走进教室。当天下午，她就接到了来自校长办公室的停学处分通知。
但是13岁的玛丽却非常清楚自己的权利，她坚持认为自己是无过的，她有权利公开自己的政治见解：佩戴黑纱以示对战争的不满。校方没有任何理由将她开除，他们之前的声明是荒谬的。一些支持玛丽的学生也纷纷站了出来，他们以学校违反了美国宪法第一修正案对言论自由的保护条款为由，对学校提起诉讼。
但是，地方法院认为学校出于对教学环境的考虑，禁止学生佩戴黑纱，给予违反这一规定的学生以处分是合理的。这样可以有效地避免学生由于政见不同而发生冲突，使正常的教学活动无法进行。
玛丽和她的同学们对地方法院的判决表示不服，遂向美国最高法院提出上诉。三年后，最终的结果下来了，学生们胜诉。最高法院在判决书中这样写道：宪法赋予每一个公民言论自由的权利，这一权利不因学生或教师踏进校园而有所改变。学校没有理由剝夺学生们言论自由的权利，但学生必须合理谨慎地行使自己的权利，不得干扰学校的正常工作。
最高法院认为，在学校的任何一个角落，人们在发表见解时都很难不引起争执，但美国的法律规定，人们必须要冒言论自由所带来的争论、混乱等危险，也只有在这种危险的自由下，人民才能充分释放他们的活力。让学生在争论和宽容的环境里成长，体会自由的重要意义，比通过惩罚来限定他们的行为、言论来为他们制造安定有序的成长环境更为重要。对美国来说，对学生进行教育是为了把他们培养成为具有独立思考能力，可以畅快地发表他们自己见解的人，而不是把他们教育成甘心生活在封闭的某一空间里，只会被动地接受国家、政府等官方意见和观点的没有思考能力的人。一个民主的国家，就是要让它的公民都能大方地说话的国家。美国需要不同的声音。
二百多年前制定的美国宪法，如它承诺的那样一一要保护每一个公民的天赋权利，维护了13岁孩子的言论自由，充分显示了它的神圣。一个关于黑纱的小小的校规纠纷，居然能被提交到美国最高法院，也充分显示了美国民众捍卫自由的坚定意志。
有关言论自由在美国历史中的重要作用先说到这里。那么，美国的政治究竟是精英政治还是大众政治呢？作者东来先生接着上文写道：
一般认为，今天美国的民主制度是一种大众民主制，但它与精英政治并非势不两立，水火不容。从历史上看，今天的这种大众民主制源于精英政治。西方现代民主政治诞生之初，还是一种有限的精英民主。英美法等国对选民都有过诸如财产、教育、性别、居住地等的限制。只是随着历史的发展和进步，特别是现代政党制度的出现与发展，导致对选民的各种限制越来越少。到20世纪二三十年代，随着妇女参政权之获得，西方各国大众民主的时代终于到来。但这种大众民主的实现并没有抛弃精英政治，只是使后者具有了坚固的民众基础。这才是今天西方民主制与希腊古典民主制和资本主义初期民主制的最大区别。造成这种区别的重要原因则是现代政党制度和现代传播媒介的出现与发展，使国家政治从精英的沙龙来到了平民的客厅。
正是这种精英政治的特点让笔者得出那些决心保护国旗的美国人士难以成功的结论。因为护旗派的对手是那些“表达自由”的坚定支持者。他们绝大多数并不认为焚烧国旗的做法得当（因此，不可称其为焚旗派），但他们坚信“表达自由”原则至高无上，尊重最高法院的开明解释。这些人是什么人呢？他们恰恰是社会的精英，特别是那些创造思想、制造文化、控制舆论的知识分子。为了维护个人的“表达自由”，他们非常理性地接受国旗被任意毁坏的现实，承受此不得不付出的情感上的代价。而护旗派则是那些最普通的美国人，他们很认真地也很简单地把事物分成好与坏，对与错，就像20世纪初积极参加美国禁酒运动的人那样。因此，在“公民护旗同盟”名单上几乎没有一个知识分子或专业人士的社会组织，都是一些退伍军人，劳工，妇女和移民团体。上述盖洛普民意调查也显示了这一点。在被调查的人群中，高中或高中以下文化程度者有86%支持用宪法修正案来保护国旗，而有大学学位的人群中则有60%反对这样做。因此，这场护旗运动实际上可以看作是民众与精英的对抗。……
美国的政治精英对美国政府的影响是多方面的，特别是在與论监督上发挥的作用独一无二，超乎寻常，惊天动地。例如，1971年，美国两家著名报纸《纽约时报》和《华盛顿邮报》为捍卫言论自由，联手对抗联邦政府，力图将关于越南战场实际情况的国防部档案一一“五角大楼文件”公之于众。
事件的起因是，1971年初，《纽约时报》得到了美国著名智囊机构兰德公司的职员丹。埃尔斯伯格（前美国政府雇员）提供的美国国防部档案一一关于越南战场情况的“五角大楼文件”。这43卷文件副本上均有“绝密”字样，是对越南战争感到失望的美国国防部长罗伯特。麦克纳马拉在1967年6月下令编写的。《纽约时报》记者尼尔。希恩带领一些助手躲在一家饭店对这些材料进行整理后，于1971年6月13日起陆续发表，在全国引起了强烈的反响。
文件发表的第三天，美国司法部下达一项临时禁令，此举在国内外引起了轰动。新闻界普遍认为，这是美国有史以来第一次在非战争状态的情况下禁止发表印刷物，是明显违反宪法第一修正案的。而在尼克松总统的默许下，美国司法部长约翰。米切尔认为，如果《纽约时报》继续发表“五角大楼文件”，就会“立即使美国国防利益以及国家安全受到巨大的损害”。结果，当这场诉讼在法院进行时，《纽约时报》和也搞到一些材料的《华盛顿邮报》被停止发表文件15天。
《纽约时报》和《华盛顿邮报》对此表示强烈不满，认为“五角大楼文件”中根本没有堪称高度机密的军事内容，政府之所以竭力阻挠公众对该报告的知情权，无非是害怕反越战人士从中搜集到不利于政府的信息。
很快，官司又打到美国最高法院。1971年6月30日，美国最高法院以六比三的投票结果对《纽约时报》起诉联邦政府一案作出判决。法院认为，联邦政府没有充分的理由证明“五角大楼文件”的公开会对美国的国家安全造成危害；尽管政府指出了公开机密文件可能造成的严重后果，但法院并不认为《纽约时报》的做法会导致这样的后果；政府的做法干预了新闻出版自由，《纽约时报》有权公开“五角大楼文件”。
哇噻！美国的法治真令人大跌眼镜呀！一个小女孩违反校规被最高法院认为是行施“表达自由”；一个反政府分子焚烧国旗也被最高法院认定是在实行“表达自由”；而报纸公开刊登国防部几十卷标有“绝密”字样的档案材料，居然也被最高法院判定“有权公开”，政府不准刊载反而是妨碍了新闻自由！
除了美国最高法院，世界上还有哪个国家的法院能给公民这么高的自由？
（未完待续）
荀路2019.8.8