据新华网11月14日报道，为了让“红头文件”不违法，安徽省规定，政府“红头文件”在出台前，必须经过政府法制部门的审查。据不完全统计，一年多来，110件省级“红头文件”相继被审查，有60%的文件存在违法违规“瑕疵”，这些条款均被及时妥善修改。
例如不久前，安徽省工商局在制定《安徽省认定广告发布诚信单位暂行办法》时，省法制办经审查认为，这个暂行办法草案的第2条、第10条关于全省广告发布单位必须经过省工商局认定为“广告发布诚信单位”方可宣传自己的诚信表现，否则按虚假广告查处的规定，缺乏法律、法规和规章等上位法依据，属于自行增加设定行政相对人义务。根据审查意见，安徽省工商局进行了修改。
尽管由政府法制办对“红头文件”进行违法审查的权威性值得商榷，但这种基于尊重法律、依法行政的考量进行的实践探索还是值得肯定的。如果各级政府能够确立法治观念，在履行自身职能的时候严格依法办事，政府的权威和合法性就可望得到增强。
在倡导“依法治国”的今天，对政府的“红头文件”进行违法审查是非常必要的，但是还不够。因为宪法是根本大法，法治须服从宪治，故“依宪治国”才是最根本的。胡锦涛在纪念全国人大成立五十周年的讲话中提出：“依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。”为了落实“依宪治国”的总方略，我主张在对政府的“红头文件”以及广义的政府行为进行违法审查的基础上，应抓紧建立和完善违宪审查制。
违宪审查制是现代文明国家普遍采行的一种特定的司法制度。它是指由特定的机关通常是由司法机关（如宪法法院、最高法院、宪法委员会）履行的，对法律文件、政策文件与政府、社团、公民个人的行为是否合乎宪法进行权威性的审查。它的基本内容有两个方面：第一，审查法律及法律性文件的合宪性。因为宪法是国家的根本法，宪法规范的特点之一是高度原则性。它往往需要由普通法加以具体化。如果普通法背离了宪法的原则精神，而又让它发生法律效力，就会损害宪法的权威，妨碍宪法的贯彻施行。所以，审查法律及法律性文件是否合乎宪法，便成为违宪审查的重要内容。第二，审查一切国家机关、社会团体、企业事业单位、政党组织以及官员、公民的行为是否合宪。宪法规范的另一特点是它具有最高的法律效力，是全体公民和一切社会组织的基本的行为准则。如果在立宪国家中发生了背离宪法准则的行为，不论这种行为出自个人还是出自政府、社会组织，都会损害宪法的权威、妨碍宪法的贯彻施行。因此，审查全体公民和所有国家机关、社会组织的行为的合宪性，也是违宪审查的重要内容。
有了违宪审查制，不管你是政府机关也罢，是法人团体也罢，是官员也罢，是公民也罢，只要你的行为涉嫌违背宪法，司职违宪审查的机关就有权依照法定程序对你进行审查，并作出相应判决。公民的宪法权利和自由如果受到侵犯，就可以向司职违宪审查的机关提起宪法诉讼。这样，那些违宪滥权的行为就难逃法网、就能够得到有效纠正，公民权利和社会公正就会得到切实保障。印度最高法院高级律师索利。J.索拉布吉认为：“如果没有独立的、拥有司法审查权的、容易接近、能实施这些权利的司法机关，那么，包括平等权在内的基本权利保障就只是一堆空洞的浮词丽句”。美国当代著名的宪法学家路易斯？亨金指出：“随着时间的流逝，司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。
在我国建立违宪审查制，业已成为社会的共识。自孙志刚事件以来，不断有公民以个人名义就某些政府行为或法律规章提出违宪审查建议。今年“两会”期间，不少全国人大代表提出议案，建议由全国人大设立“违宪审查委员会”或“宪法监督委员会”，负责受理涉及违宪的行为，用法律手段对其进行审查，并最终通过法律渠道解决类似问题。据媒体报道，“两会”开过不久，全国人大常委会法制工作委员会于今年5月首次设立了“法规审查备案室”，负责“审查下位法与上位法尤其是与宪法的冲突和抵触”，“具体负责备受社会各界关注的违宪违法审查工作”。《南方周末》上评论说此举“迈出了违宪审查机制的一小步”。因为只由全国人大常委会法制工作委员会的一个内设机构来“具体负责违宪违法审查工作”，好比把一座大山压在一个挑夫身上，无论如何都是难以胜任的。由全国人大常委会来履行违宪审查的职能也并不合宜，因为全国人大常委会是立法机构，立法任务已十分繁重，同时再兼任违宪审查，恐怕会顾此失彼，且如立法本身出现违宪情况，由谁来审查呢？所以，由全国人大设立“违宪审查委员会”专司违宪审查，应是现时段各方面都容易接受的可行方案。
从宪政建设的长期目标来讲，我认为还是以设立专业的宪法法院履行违宪审查的职能为宜。因为在法治国家，司法是法院的职责。司宪法自然应当是宪法法院（或最高法院）的职责。“术业有专攻，职责有专司”是现代社会分工的基本原则。上个月，奥地利宪法法院院长科日内克曾来华访问，与我国有关方面负责人进行了专业交流。中国有句古话叫做“他山之石，可以攻玉”，奥地利是最早建立宪法法院的国家之一，其丰富经验当可为我们所借鉴。
写于2004年11月15日
发表在2004年11月18日《法制早报》社评 略有改动