梁治平:用文化来阐明法律

“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律。”这是一个很宽泛的原则,因为文化的概念本身就极有弹性。就更具体一层的方法来说,或如一位学界前辈所言,我的研究主要是“社会学”的。这里我还可以补充一句,我的研究也是“历史的”和“比较的”,唯独不是思辨的。我无意建构体系,也不愿被“理论”束缚了手脚。我需要一项原则作理论的支点,于是就把“法律文化”作了自己研究的对象。更确切地说,我不是在研究“法律文化学”,而是研...

梁治平:“天下”的观念,从古代到现代

“天下”概说 太史公论六家之要指曰:“《易大传》:‘天下一致而百虑,同归而殊涂。’夫阴阳、儒、墨、名、法、道德,此务为治者也。”这段评论在指明先秦诸子百虑而一致之所在的同时,不经意地把我们的注意力引向古代政治论说中一个重要的观念——天下。治思想史的学者注意到,中国古代政治思想,无论是在封建时期,或是专制时期,也无论其内容如何,无不以“天下”为论说对象。从比较思想史的角度看,“天下”,而非“国家”...

梁治平:民本思想源流

【内容提要】民本思想立于中国古代政治思想的核心,为历史上最具影响力的政治理论,也是历代王朝政治正当性得以证立的基础性观念。本文由一种相对宽泛的立场入手,追溯民本思想之源、流、变及近代转型,在力图展现其历史面貌的同时,也探索其现代意义。 【关键词】民;民本;君;天;天命;德 一、民本要义 “天下”的观念,“为公”的思想,无疑都居于中国古代政治思想的核心,然而,如果要用一个观念或一种思想,来做中国政...

梁治平:家族主义与国家主义之争

清末礼法之争,在抽象的学理的层面,表现为道德与法律之争,而在实质的价值的层面,涉及的则是礼教的存废。而无论礼教还是道德,在社会制度层面,最后都落实于家族制度。因此之故,礼法之争日炽,家族制度必不能免。而家族制度地位的动摇,势必引起更大波澜,激发更激烈的论争,并迫使人们直面中国当时所面临的重大而迫切的问题。 国民与国家 如前所见,被视为家族主义的替代物而与之同时提出的,是所谓国家主义。而国家主义,...

梁治平:习惯法、社会与国家

在有关中国历史的研究中(无论在中国还在其他地方),“社会”与“国家”的概念早已成为人们必须使用的基本分析工具。这些概念的普遍运用业已达到这样一种程度,以至于绝大多数研究者不再保有(或者从来就没有)关于这些概念的历史与文化限度的足够意识。这种情形对于中国历史研究所产生的影响自然不容低估。在最近美国的中国学研究当中,一个引人注目的发展是借用近年来重新开始突显的“市民社会”理论来构建新的解说近代以来中...

梁治平:乡土社会中的法律与秩序

一、问题的由来 历史研究表明,中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性,相反,它实际上是由多种渊源构成的复合体,其间充满了离散、断裂和冲突。具体而言,在相对统一的朝廷律令之外,还有所谓民间法,后者的源流尤其杂多,不但有民族的、家族的和宗教的,而且有各种会社的和地方习惯的。民间法上的这些源流在不同的历史时期具有不同的重要性,它们各自与”官府之法”的关系也不尽相同...

梁治平:名誉权与言论自由——宣科案中的是非与轻重...

[引言]2004 年12 月8 日,云南省丽江市中级人民法院就宣科诉吴学源(第一被告) 及《艺术评论》杂志社(第二被告) 名誉侵权一案(以下简称宣科案) 作出一审判决:原告宣科胜诉,二被告须立即停止侵害,向原告赔礼道歉,恢复其名誉,并分别赔偿其精神损害抚慰金若干。9 个月后,云南省高级人民法院就此案作出终审判决,判决认为,“原审判决认定事实清楚,适用法律正确”。据此,原审判决的核心部分得到了维持...

梁治平:罗马法律中的希腊哲学

关于古代希腊与罗马的法律,有一种流行的见解,谓前者有法律而无法律的技术,后者有法律的技术但是没有哲学。甚至有人直接套用这样的标题:a Law Without a LegalTechnique;a Legal Proffes-sion Without a Philosophy.(Stig Strmholm,“A ShortHistory of Legal Thinking inthe West”,...

梁治平:“公法”与“公法文化”

乌尔比安(公元三世纪之罗马大法学家)是这样论说公法和私法的关系的:“公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。事实上,它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。”(黄风译《民法大全选译·正义和法》)后人区分公法与私法,有主体说、利益说、关系说等等,标准虽不尽同,但是以之为法的固有分类和基本范畴却是共同的。事实上,直到本世纪以前,这种局面从不曾遇到过挑战。因此,说公法和私法的分类是西方法...

梁治平:法治进程中的知识转变

在中国的知识界,很长时间以来一直存在着一种法律人与知识分子的分离。说得具体一些,法律人似乎并不关心一般知识分子所讨论的问题,普通知识分子也不了解法律人所作的工作。不但法律人不算是知识分子的一部分,而且他们几乎不相往来。这种现象也表现在出版方面,大抵人文与社会科学的出版社极少出版法律图书,而一般知识分子又很少注意和阅读各法律出版社的出版物。这样一来,法学便成为中国知识分子知识结构中的一个盲点。我们...

梁治平:中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局...

一 1962年,一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英国人类学家出版了一本关于清代法律的书,这部书虽然也谈到地方衙门,谈到大清律例,但是更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景:村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决,等等。[1] 如此处理法律史,显然是假定,法律并不只是写在国家制定和施行的...

梁治平:法律史的视界:方法、旨趣与范式

一 如果说历史即是人类对其以往经验的记录,则法律史便是其中与法律相关的那一部分。[1]这种意义上的法律史渊源久远。在中国,以专门形式对法律史作系统记录与整理的尝试,至迟始于东汉班固之撰《汉书》。[2]班氏以“志”入史,“刑法”居其一。此后,正史中的“刑法志”传统绵延不绝,蔚为大观。[3] 视历史为以往经验的记录,并不否认和轻忽其中的创作因素。一代人有一代人的史观,一代人有一代人的历史。记录过去即...

梁治平:从“礼治”到“法治”?

一 根据一般流行的见解,传统的中国社会,从政治学的方面看,是一个“人治”的社会,从社会学的方面看,是一个“礼治”的社会,而无论“人治”还是“礼治”,在今天都不具有超越时代的意义,因为归根到底,它们只是另一种社会、另一个时代的范畴。在讲求自由、民主和法治的现代社会里面,这些范畴既不具有正当性,也无法成为一种积极的精神资源。对繁复的社会事实进行分类和概括,这是人们认识和了解社会的一种基本手段;而且,...

梁治平:传统及其变迁:多元景观下的法律与秩序

一 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,而且农村经济改革所采取的主要形式–家庭联产承包责任制,也不是出于正式制度自上而下的安排,而是出自农民的创举,出自非正式制度对正式制度的抵抗和挑战。事实上,在从50年代到70年代,国家政权一步步深...

梁治平:寻找中国法治过去与未来的转折点

有史家把中国历史的发展分为这样三个时期:中国在中国;中国在亚洲;中国在世界。第一个时期,由商代勃兴至汉代衰落,历时两千年,为中国文化草创时期,在此期间,中国人在其固有疆域之内发展出一种独特的文化。中国历史的第二个时期,自汉衰而延至明末,约一千五百年,其间,中国与其他亚洲国家有广泛的交往,且一面受外部世界的影响,一面影响外部世界。第三个时期由明末至今,中国一直受着更大的外来压力。这种压力主要来自西...

梁治平:让“名义法治”名实相副

过去两年曾在中国社会、尤其是法律人中间激起轩然大波的李庄案,再次引发世人关注。而这一次,聚光灯下的主角不只是李庄本人,还有一手铸成李庄案的重庆“打黑”英雄,曾经总揽重庆市公安事务的王立军。因为这一改变,李庄的个人命运不再是公众关注的焦点,一度以轰轰烈烈的“唱红打黑”名世的重庆故事再次凸现,成为人们省思的中心。 实际上,历时两年、一波三折的李庄案,其深刻的时代意义也只有放在重庆故事乃至转型期中国社...

梁治平:“中国特色”的法治如何可能?

2011年3月10日上午,全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成。至此,这一根据规划在九届全国人大期内“初步形成”、十届全国人大期内“基本形成”的法律(体系)大工程,终于大功告成。 何为中国特色社会主义法律体系?这种说法只是一种政治说辞,还是一种具有规范性含义的政治和法律表述?其真实含义是什么?为什么强调中国特色?这样做的意义何在...

梁治平:超越阶级范畴的人民

现代宪法中的人 关于现代宪法的兴起有三点可以注意。 第一是宪政的理念。实行宪政意味着以立宪方式规范政治结构,使国家权力有所约束,人民权利有所保障。在这种制度设计中,宪法居其中,它一方面设定国家权力的结构,规定其运作方式和程序,另一方面申明人民之基本权利,并为实现这些权利提供终极的法律保障。 第二点可注意者,是出于统一的民族国家的实证法律体系。民族国家的形成划定了现代世界的政治疆域,其效力及于特定...

梁治平:拾金不昧的美德与法律

“我在马路边捡到一分钱,把它交到警察叔叔手里边”,这两句现代儿歌的歌词曾经脍炙人口,它所颂扬的那种拾金不昧的美德人们也十分熟悉。如今,物权法草案规定,权利人领受遗失物时,应当向拾得人支付遗失物的保管费。这让一些人感到难以接受,他们认为,拾金不昧是中华民族的传统美德,物权法草案的规定则与之相悖,因此应当重新考虑。 对法律的这一道德质疑听上去很正当,其理据是否也同样地充分?回答这问题需要厘清下面几个...

梁治平:大学为什么竞相更名

如今,全国的大学恐怕有一半已经改名换姓,剩下的那些要么在改名的过程中,要么正创造机会以便能早一天改换校名。自然,也有一小部分学校已经改无再改,不会为自己再谋新名,但这并不意味着它们能够不为所动,置身于潮流之外。这类学校至少有一件事可做,那就是扩张。对内,可以广设院系、变“系”为“院”,对外,可以招揽兼并,化人为己。 大学更名花样翻新,但有几条规律可循。大体说来,“学校”变则成“学院”,“学院”改...