前几天不知从哪里看到一篇我很喜欢的林达老师的文章，讲到美国对言论自由的界定，其中引用了我们在国内媒体中经常看到的用剧院失火来说明美国言论自由 （特别是政治性言论）的边界是“明显而现实的危险”。“明显而现实的危险”的确是美国最高法院对政治性言论所做的边界划定，但是剧院失火这个例子可是不怎 么样，请容我细说。
“明显而现实的危险“是 1919年美国最高法院首席大法官霍尔姆斯在审理社会党人煽动拒绝征兵案中提出的，有趣的是这几乎是美国最高法院第一次审理涉及宪法第一修正案言论自由部分的案子，他们以 前几十年都在忙于那个害人的第十四修正案（第十四修正案是法律的平等保护，这一修正案本来是用来保护黑人权利的，结果在20世纪初左右却成了保护垄断企业 的重要依据，这个事情下回我扯淡再扯。）
当然，在之前那么多年最高法院 没有审理涉及第一修正案言论自由条款的案件的原因，更可能是美国的制度一直没遇到什么强劲的竞争对手，也懒得搭理世界其他地方的破事，所以你们爱扯什么蛋就扯去吧。美国卷入 一次大战改变了这一点，当时美国人爱国主义情绪高涨，兴奋之余在1917年通过了个反间谍法。按该法案的规定，攻击美国政府、宪法、军队、军队制服、助长 敌人气焰或者妨碍美国作战，都算违法。
美国这个国家的特点就是任何时 候都不乏吃饱了撑的的人出来挑衅他们认为的恶法，《反间谍法》刚通过，当时的社会党总书记Schenck就印了150000份传单到处邮寄，劝大家不要去 参军，应征参军的同学都是那帮战争贩子的受害者。当然人民的眼睛是雪亮的，Schenck马上就被爱国群众举报了并且被判违法《反间谍法》。他也不是吃素 的，马上起诉反间谍法违反宪法第一修正案，官司在1919年到了最高法院。
当时的最高法院一致通过反间谍 法不违宪，大法官霍尔姆斯写的判决书上分析说在战争这一特殊状态下，国家为了保卫国民必须征兵，试图破坏征兵的言论就像你在剧院里乱喊失火了一样，构成 了”明显而现实的危险“，并以此作为判定社会党人煽动拒付兵役危害国家有罪的论据。这里插两句，剧院失火的例子就是这么来的，不过用下面就会讲到这个例子 来定义“明显而现实的危险”在半年后就被霍尔姆斯自己否定了，不知道这个90年前的事情怎么在中国传得这么广。
话说霍尔姆斯的判决当时就引起 极大的争论，首先很多学者认为这是类比不当，拿剧院失火去比喻激烈的政治性言论是不对的。然后用乱喊剧院失火这个例子又暗示了用言论中包含的恶意或者叫不 良倾向这一界定标准，这一标准在英国古时候的反诽谤条例里多次用到。但”恶意“在法律上是很难界定的，采用这一标准的结果就是政府和法官会把他们不喜欢的 言论都归结为”恶意”的。例如你如何区别一个人是吃饱了撑的在剧院里喊着火了，还是因为看到剧院消防措施不合格而歇斯底里突然喊出此话呢？
另外，从宪法第一修正案出发，宪法学者们还认为当年国父们就认识到一个建立在思想开放基础上的国家，必然会面临种种危险，而美国乐于接受这些危险的挑战。用乱喊剧院失火去定义“明显而现实的危险”显然是不拿国父们的教诲当回事嘛。
大法官霍尔姆斯实际上也接受了 这一观点，在当年年底的一个判例中就做出了巨大的改变。1919年年底又有个俄国移民无政府主义者谴责美国出兵俄国干涉布尔什维克革命，说美国总统是个伪 君子和懦夫，号召工人起来推翻这个虚伪的资产阶级的政府。在这次审判中，最高法院没有一致，霍尔姆斯和布兰代斯两位大法官不认为此人有罪。霍尔姆斯在反对 意见中就引用了前面宪法学者的观点， 霍尔姆斯说“我们看到时间已经推翻了很多固有的信念，我们认为最终的善应该通过自由的思想交流来实现，真理应该通过自由言论市场的竞争来检验”，这实际上 把“明显而现实的危险”中对危险的定义修正成了“只有钳制这些言论才能挽救国家”。
这之后美国又经历了50年代初 对共产主义的恐惧，当时的最高法院判定取缔共产党合法实际上偷偷把“明显而现实的危险”修改为“明显而可能的危险”；因为共产党嘛，肯定是宣传武力推翻美 国政府的；这危险够明显，但是以美国的国民特点和共产党那点人数，要说共产党武力推翻政府是很现实会发生的未免太扯了。
经过这次言论自由的挫败之后， 终于在1969年，发生了一群3K党信徒煽动武力把黑人和犹太人轰回老家去的事件。按过去最高法院“明显而可能的危险”的定义，政府赶紧把他们抓了起来。 官司又打到最高法院，最高法院这回终于做出了关于政治性言论自由边界的正确裁决。大法官们一致认为除非鼓吹使用暴力或者违法的言论是旨在煽动非法行为，并 且很有可能煽动和激发这些行动这才叫“明显而现实的危险”。基本上这个判例最终划定了美国政治性言论的边界，一致判决也标志最高法院真正成为言论自由的守护者。
来源：凯迪社区