修改者注:2005427日是笔者53岁的生日,但当天也正是笔会会员、诗人、记者师涛因向海外传播中共中央关于媒体宣传控制的指导性文件而被定罪判刑的日子——湖南省长沙市中级人民法院以“为境外非法提供国家秘密罪”判处他有期徒刑十年,剥夺政治权利两年。我当时担任独立中文笔会狱中作家委员会协调人,从师涛在20041124日被警方带走后就和时任会长刘晓波、副会长蔡楚、副会长兼秘书长万之、前狱委协调人茉莉等诸多同仁一起关注此案,数日后收到师涛的上诉书稿复印件;53日又收到了师案的起诉书和一审判决书扫描件。鉴于师涛在狱中难以查找相关法律资料,因此笔者就根据以往收集的资料对上诉书稿作了些修改,于次日完成后发出,希望能赶在十天上诉期满的57日前能提交,但不久获知师涛早已在判决3天后就提交了上诉书,因此修改稿无法被他参考使用。现在已近十年,笔会荣誉理事、获奖记者高瑜以因类似文件被加以同样罪名以“为境外非法提供国家秘密罪”判处有期徒刑七年,剥夺政治权利一年。两案的主要不同只是:师涛是“初犯”,涉及的是所谓“绝密文件”,《刑法》规定的量刑标准是十年以上直至死刑;高瑜是“重犯”,涉及的是密级低一级的“机密文件”,量刑标准是五年至十年。因此,高瑜的一审刑期虽然短三年,但就量刑标准而言,实际判得更重,可见当局在把中共中央文件作为所谓“国家秘密”方面,十年后反而更是滥用恶法,明显倒行逆施。师涛案刑事上诉书的修改未用稿立此成照,可供温故知新。

刑事上诉书

Shi Tao20上诉人师涛,男,1968年7月25日出生于宁夏回族自治区盐池县,汉族,大学文化,记者,住山西省太原市军安里小区三号楼西单元102室。因涉嫌犯为境外非法提供国家秘密罪,于2004年11月24日被长沙市国家安全局非法带走,次日被刑事拘留,同年12月14日被逮捕。现押于长沙市看守所。

上诉人不服湖南省长沙市中级人民法院(2005)长中刑一初字第29号刑事判决(以下简称“初审判决”),提起上诉。

上诉请求:撤销原判,改判上诉人无罪。

上诉理由:    

一、初审判决认定事实不当,上诉人提供给境外媒体的文件口述传达记录摘要(以下简称“摘要”)不是国家秘密,因此不存在上诉人泄露国家秘密的事实。

初审判决认定:上诉人“为境外敌对分子通风报信,故意非法将其所知悉的属于绝密级的国家秘密提供给境外的机构,危害国家安全,属情节特别严重,其行为已构成为境外非法提供国家秘密罪。”

上诉人对此认定完全不能接受,申诉如下:

(一) 关于本案事实,初审判决不实不公

  • 上诉人联络的洪哲胜博士是美国一个独立媒体《民主通讯》的主编,初审判决认定他为 “敌对分子”没有任何事实证据和法理依据,是一种有违法律程序的政治判断。上诉人将“摘要”提供给外国合法媒体,只是正常的投稿行动,是新闻工作者的职责所在,初审判决在没有任何“摘要”内容与洪哲胜博士或《民主通讯》任何成员有关联的证据时就认定上诉人“通风报信”,更是不遵守法律程序的妄断。此外,上诉人并未因此获得任何“稿费”,法院有关稿费证据的认定是错误的。
  • 上诉人并没有采取任何不当手段获悉初审判决认定属于国家秘密的“中办发[2004]11号文件”(以下简称“中办文件”)基本内容。当日王某在例行编前会上口头传达时,参加人员并非只是部门主任以上的中层干部,而是和平时一样全体编辑人员到会,如证人彭治国当时只是一名普通编辑,上诉人辞职离开报社以后才担任编辑部主任。上诉人当时是部门主要负责人,应知道传达的范围,并就此一再向办案人员及初审法院陈情说明,但初审判决对参加会议人员的范围没有采信上诉人的陈述,也未作认定或说明,有违司法公正。
  • 上诉人至今没有见到该文件的真实模样,不知道其上是否有依法应该标明的任何“国家秘密”的字样或符号,起诉方没有将本案这个最基本的必不可少的证据呈堂,违背证据必须当庭出示的法律要求,而初审判决对此违法行为毫不过问,有违司法公正。
  • 原告证人王某系口头传达文件,且湘潭口音很重,因此上诉人在记录过程中也只是简单摘要,不可能以一概全,“国家保密局作出的密级鉴定书”(以下简称“密级鉴定书”)也证实:“摘要”内容只是与中办“文件中的小标题内容基本一致”;而中办文件的内容到底是那些内容,并无任何证据可以判断,因此无论它是否属于“国家秘密”,初审判决并未提供法理依据证明文件中的任何一小部分或“文件中的小标题”也必定是秘密,而初审判决对这种用“小标题内容”来偷换全文内容的轻率鉴定,毫无异议认定无误,有违司法公正。
  • 不存在原告证人王某称曾当众制止上诉人不要做记录的事实。会上,上诉人坐在王某右手边,且是报社业务主要负责人,如果上诉人听到不要做记录的要求,绝不会故意当众继续记录下去,而王某也不至于会渎职不再继续制止。初审判决采信这种明显不合常规的所谓“证据”,显然是偏听偏信,有违司法公正。
  • 不存在“危害国家安全”的任何证据,初审判决这一认定毫无事实和法理基础。

(二)关于“摘要”的性质,初审判决认定为属于“国家秘密”的证据不足,实属误判妄断:

初审判决认定上诉人所记录的“摘要” “属于绝密级的国家秘密”,唯一证据理由只是“国家保密局作出的密级鉴定书,证实被告人师涛为境外非法提供的国家秘密的材料内容与中办发[2004]11号文件(绝密级)中的小标题内容基本一致,泄露了中办发[2004]11号文件的基本内容,应当属于绝密级国家秘密”。

上诉人认为,“密级鉴定书”缺少一些法律上的要件,属于轻率的主观臆断,远不足以采信。

  • 《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)第八条第(七)项最后一句规定:“政党的秘密事项中符合本法第二条规定的,属于国家秘密。”

中办发[2004]11号文件是中共中央办公厅(以下简称“中办”)发布的文件,无论它被中办自定为何种密级也是“政党的秘密”,在法律上并不能自动“属于国家秘密”,而必须符合《保密法》第二条规定:“国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”

“密级鉴定书”既没有丝毫提及它如何鉴定中办发[2004]11号文件 “关系国家的安全和利益”,也没有丝毫说明哪个国家机构依照何种法定程序确定该中办文件是“国家秘密”,更没有丝毫说明该中办文件的基本内容如何能与其它项列举的涉及国家事务重大决策、国防建设和武装力量、外交外事、国民经济社会发展、科学技术、国家安全、追查犯罪以及经国家保密部门确定应当保密的范围相提并论,作为法庭证据显然缺乏证实该中办文件“属于国家秘密”的法律基本要件,根本不应被法庭采信。

  • 《保密法》第九条规定:国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。“绝密”是最重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害;“机密”是重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害;“秘密”是一般的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受损害。

“密级鉴定书”只是断言上诉人“泄露了中办发[2004]11号文件的基本内容,应当属于绝密级国家秘密”,却丝毫没有说明任何法定机构对泄露该中办文件“会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害”或任何程度的损害做过任何分析和确定密级,显然是本末倒置,缺乏依法鉴定的基本程序要件,根本不应被法庭采信。

  • 《保密法》第二十七条规定:国家秘密应当根据需要,限于一定范围的人员接触。绝密级的国家秘密,经过批准的人员才能接触。

法庭采用的证据中,没有一条证明那些接触到该文件内容的任何证人尤其上诉人是经过批准才能接触文件的人员,显然是缺乏接受该文件为“绝密级的国家秘密”的必要证据。

  • 中共中央及国务院许多文件、通知均在新闻媒体上公开发表,而该中办发11号文件从内容上看,是关于“稳定工作”的而非国防机密、科技情报、商业秘密或国家资源数据,完全是社情民意方面的内容,是全天下众所周知的事实,将此内容的文件列为“绝密”,本身就与“依法执政”、“执政为民”、“政务公开”的执政纲领相违背,有规避公众“知情权”之嫌。
  • 《公安部国家保密局关于公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第二条第(三)项有关“秘密”的具体范围规定中有两类:

“1。公安机关打击、查处违法犯罪活动的具体工作部署、行动方案。”

“5。公安机关掌握的重要社情动态。”

上述人的“摘要”内容所显示的内容显然只与以上两类有关,也就是说至多属于“秘密”的密级;但由于其主要内容只涉及新闻报道、宣传舆论工作,而非公安机关的“具体工作部署、行动方案”或与此同等密级的“公安机关掌握的重要社情动态”,显然更应该低于“秘密”的密级,也就是说不是秘密。无论如何,“密级鉴定书”违背了以上的密级具体范围的规定,也未提出任何解释,因此根本不应该采信。

初审判决认定上诉人的行为“属情节特别严重”,仅仅是因采信“密级鉴定书”鉴定上诉人的“摘要”为“绝密级国家秘密”,才根据最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项中规定所下的结论。既然上诉人在以上已证明 “密级鉴定书”有太多不应该采信之处,因此 “情节特别严重”的结论根本不能成立。

二、上诉人没有泄露国家秘密的故意、客观上也没有危害国家安全上诉人将中共中央文件传送到境外网站,是为了阻止海外民运人士闯关,这与这份文件的精神是一致的,而且文件传出以后,确实没有发生民运人士闯关的案例,这也充分说明上诉人的行为不仅没有损害国家利益,危害国家安全,而且有利于文件精神、执政党政策的落实。

根据刑法理论,犯罪行为必须有社会危害性和主观恶性,上诉人主观上没有危害国家安全的动机,客观上没有造成任何社会危害,认定上诉人构成犯罪,实属枉法裁判。

三,本案侦查程序严重违法,起诉证据无效

2004年11月24日,长沙市国家安全局在没有任何证据的情况下,非法闯入上诉人在太原的家中,进行非法搜查,后又非法将我带回长沙。第二天才办理刑事拘留手续。刑事诉讼法规定,刑事侦查程序中对侦查对象可以采取的措施有:传唤、拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕,对侦查对象的住宅、办公场所可以搜查,但是采取这些措施都必须持有法律手续。长沙市国家安全局在对上诉人进行“抓获”之前,没有任何合法证据可以认定上诉人涉嫌向境外提供国家秘密。他们所能取得的,最多是一些电子信息,并不符合证据的形式要件。他们通过非法“抓获”上诉人,取得上诉人的口供,通过非法搜查上诉人的住宅,取得上诉人的笔记本和其他物证,然后形成证据链条,本案的证据体系就是这样建立起来的。刑事诉讼法规定,作为定案的证据必须具备合法性、关联性、真实性,其中合法性就是指必须以法定程序取得证据,通过非法手段取得的证据(如刑讯逼供的证据、非法搜查的证据),即使具备真实性、关联性,也不可以被法庭采信。本案从非法侦查开始,所有的证据都是建立在非法操作的基础之上的,因此,根据程序正义的原则,本案的所有证据都是非法证据,都不能采用。

综上所述,原判认定上诉人“行为已构成为境外非法提供国家秘密罪”,没有事实根据和法律依据,纯属对证据的轻率采信和缺乏司法公正所致。为此,特依法上诉,请二审法院秉承司法良知,本着对公民合法权利和历史负责的态度,予以改判。

此致   湖南省高级人民法院

2005年5月4日

来源:作者提供

 

 

 

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