哥伦比亚大学国际事务学院商学硕士,美国卡多索法学院(Benjamin N. Cardozo School of Law)博士

法律教育和律师制度
法律程序和司法制度
结束语

一九九三年夏,笔者获福特基金会资助,回国在上海华东政法大学暑期班研习中国法 律,结束后在昆明、上海两地与国内法律界人士交流。本文即是那次学习考察后对 中、美两国法律制度、司法程序和律师制度的比较思考。

法律教育和律师制度

华东政法大学的前身是教会办的圣约翰大学,五十年代院系调整时改成华东政法学院,九十年代初改称华东政法大学。从中华人民共和国建国到文革,中国的法律教育主要是为政治服务。文革期间,高等教育制度遭受严重破坏,法律更是首当其冲。文革结束后实行对外开放政策,制定法律和发展法律教育成为当务之急。从八十年代初,华东政法大学开始与国外开展双向交流,派遣教师到国外进修或留学,招收外国留学生,聘请外国律师和教授为中国教师和律师讲授西方法律,并在暑期为外国留学生开办中国法律学习班。该校的师资阵容很强,许多教师能以流利的英语授课,其中一部份是留学后回国任教的。此外,该校的许多教授、讲师和助教在学校附属的上海第四法律事务所任兼职律师,该事务所还为本校的学生提供实习的机会。

中国各政法学院和大学法律系主要招收本科生,学制四年,毕业后即可参加律师资格考试。八十年代末,全国正规法律专业的毕业生每年约四千人。此外,全国每年约有五万人参加三年制的函授课程学习法律,七万六千人通过电大或夜大学习法律(《中国日报》,1989年4月27日第3页)。通过函授和夜大、电大等业余教育的方式固然可以学习书本知识,不足之处是缺乏面对面交流和辩论的机会,动口能力差。美国的法学院主要是培养律师,招收大学本科毕业生,学制三年,无须写论文,毕业时授予法学博士(J.D.)学位。除此之外,美国的法学院也招收少量学生攻读法理学,除了完成必修学分之外还须写论文,毕业时授予法理学博士(S.J.D.)学位。从法学院得到博士学位之后还可以继续深造,通常是花一年的时间攻读一门专业性很强的法律,如税务或环保。然而有趣的是,毕业时授予的却是法学硕士(L.L.M.)学位。

中国历来是一个尊师重道的民族,课堂是教师的一言堂。此外,中国法律教育的重点是成文法(statutory law),教授在讲台上援引法律条文如数家珍,学生的主要任务是记笔记,背条文,考试题有标准答案。美国的教学方法鼓励课堂讨论和师生对话,不主张死记硬背。法学院则采取更为独特的苏格拉底问答教学法(Socratic method),重点是案例法(case law)。许多一年级必修课的教材仅有一本案例。重点是培养学生掌握律师的思维方式。上课时教授很少讲授具体的法律条文,主要是与学生以对话的方式讨论案例,并鼓励学生之间展开辩论。至于谁对谁错,教授全然不在乎,因为许多假想的案例本无标准答案可言,从正、反两方面来辩都行。问答教学法的缺点是不够系统化,下课之后学生不知所从,往往到学期结束复习时才恍然大悟。其优点是培养学生的独立思考能力和锻炼口才,为今后出庭辩论打下基础。另外,美国的法学院还开设许多实习课(clinic),如刑法、移民法、贫民住房、民权等。学生可以在教授或有执照的律师的指导下办理真正的案子,为穷人提供免费的法律服务。这种教育方法很值得中国借鉴。

中美两国的律师制度有极大的差异。总的来说,中国的传统文化对打官司有严重的偏见。如清初朱柏庐在朱子家训中告诫家人:“居家戒争讼,讼则终凶”。此外中国人历来蔑视律师,称律师为“讼棍”、“刀笔师爷”。美国人则好打官司,动辄与人对簿公堂,律师多得过剩,以至美国老百姓嘲讽律师为了拉客户在街上追救护车。然而,人均律师的多少仍不失为衡量一个国家法制健全程度的一个重要参数。旧中国的律师制度在建国初期即被废除,一九五二年的司法改革运动又彻底清除了旧律师。一九五四年公布的人民律师制度,仅仅实施三年,即以大批律师在一九五七年反右运动中被打成“右派”而告中断(《律师制度讲义》,法律出版社1983年)。文革结束后,律师制度在一九七九年恢复。当时全国的专业和兼职律师的总数仅一万四千人,按人口计算平均714,286人才有一名律师(《北京周报》,1984年9月10日,第9页)。与发达工业国家相比,美国在同期平均513人就有一名律师,居世界首位。与中国文化相似的日本平均9,970人就有一名律师(《法学译丛》,1980年第二期,第79页,北京)。

因为律师严重短缺,中国的司法系统在很大程度上依靠具有中国特色的纠纷解决办法和机构来补充,如单位和基层居民组织的调解等。笔者在华东政法大学进修时参观了一次由居民委员会主持的婆媳纠纷调解。调解人由退休的邻居担任,气氛很随便,全过程约一小时,双方即握手言和。调解的好处是方便、及时、免费,无须律师参与,并能减轻法院的负担,确实是一种解决小型民事纠纷的好方法。然而调解所达成的口头协议并不具有法律效力,完全是君子协定,其权威性主要来自社会舆论和道德观念的压力,如遇拒不执行协议者,最终还需要通过法律途径来解决。

美国的司法系统虽然远比中国完善,可是因为美国人好打官司,法庭的负担过重,一个普通的案子通常得二、三年才能了结。诉讼还需要请律师,律师费有时超过纠纷所涉及的金额。基于时间和经济等原因,许多案子不了了之。为了解决这一问题,美国的民事法庭下面设有小额法庭(small claims court)。在纽约州,金额不超过两千美元的案子可以通过小额法庭解决。小额法庭通常在晚上开庭,有法官判决和仲裁两种方式任选,法官和仲裁员都是受过正规法律训练的律师或法官。法官判决有法庭记录,败诉一方不服可以上诉,上级法庭可以根据法庭记录重新审理一次。仲裁则比较随便,没有法庭记录,仅有裁决书,所以败诉一方不可上诉。法官判决和仲裁裁决都具有法律效力,拒不执行者按藐视法庭惩处,轻者罚款,重者可能监禁。小额法庭的好处是双方都无须破费请律师,法庭仅收几元成本费,从立案到开庭仅须等候几个月,审理过程通常仅几分钟。小额法庭效率高,费用低,是一种值得中国借鉴的方法。

有关律师的资格,在美国要求具有法律博士学位才能参加资格考试。在外国已经取得法律学位的,通常也需要获得美国的法学博士才能考律师。而有些国际性强的大州,如纽约、加州,则对外国律师比较宽松,只需修一个美国的法学硕士即可参加律师资格考试。中国对学历的要求则不如美国严格,除了法律专业“科班”出身者外,具有法律从业经验或同等学力并受过法律专业训练者亦可参加资格考试(见《中华人民共和国律师暂行条理》第八条)。美国各州有自己的法律,所以律师资格考试由各州分别命题,通过考试的标准由各州自定。从整体上来看,全国平均通过率约为百分之六、七十。中国从一九八六年开始每年两次的律师资格全国统一考试。据报导,一九九零年第二次律师资格考试共有五万八千人应试,约有一万一千至一万二千人通过,仅占百分之二十左右(《中国日报》,1991年1月16日,第3页)。低通过率的好处是保证律师的水准,但是却不利于缓解律师的短缺。律师的质和量难以兼顾,所以中国律师的短缺还将持续。

中、美两国的法律和律师制度之间有很大的差异,在刑法和刑事诉讼法方面更有许多质的区别,所以迄今为止中国尚无允许外国律师或事务所在中国开业的法规。只有在国际经济仲裁案中,外国公司可以通过授权书委托外国律师以代理人的身分在仲裁庭出面(见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》)。随着对外经济开放和国内经济体制改革的不断深入,中国面临严重的律师短缺,熟悉对外经济法规的律师尤为炙手可热。从八十年代初期开始,就有一些美国的法律事务所派律师到中国发展业务。然而因为中国法律不允许外国律师在中国开业,所以外国律师只能先在外国或香港注册建立一所咨询事务所,然后再以咨询事务所的名义在中国建立办事处(T. Gelatt, \强调{Lawyers in China: The Past Decade and Beyond},23 N.Y.U.J. Int’l L. & Pol. 751, Spring 1991)。纽约是世界商业、金融和贸易的中心,为了满足外国公司在美国经营的需要,纽约州的上诉法院首先在一九七四年通过外国法律顾问执照颁发规定。目前美国已有十五个与外国有密切贸易往来的州允许外国法律顾问开业,这些州是:阿拉斯加、加利福尼亚、康乃狄克、哥伦比亚特区、佛罗里达、乔治亚、夏威夷、伊利诺伊、密西根、新泽西、纽约、俄亥俄、俄勒岗、德克萨斯和华盛顿州(\强调{New York State Bar Journal}, Vol. 66 No. 3, March/April 1994, p. 36.)。中国不是联邦制,但是也可以通过法规在经济特区、沿海开放城市先试行向外国法律顾问颁发执照,允许外国律师为在华投资的外资企业和与外国有经济往来的中国企业提供服务。

去年夏天上海报纸报导,有两位在美国华盛顿州取得律师执照的中国留学生回国在上海开设了一家叫“段和段”的私人法律事务所,为中外企业服务。此外,笔者的一位美国同学在暑期班结束后留在华东政法学院一学期,攻读中国法律。这两件事使人联想到归国留学生和在中国学习法律的外国留学生能否在中国开业。在美国,律师资格不受国籍限制,任何国家的公民,只要在美国完成法学院要求的课程,通过律师资格考试,均可在美国开业。而《中华人民共和国律师暂行条例》第八条规定,除了考核之外,要取得律师资格还必须是“热爱中华人民共和国,拥护社会主义制度,有选举权和被选举权的……公民”。问题是:对于已经在美国取得律师执照,但仍持中国护照的归国留学生,是否允许他们在中国开业,为中外企业提供有关美国法律的咨询?对于已经加入美国籍的归国留学生和在中国法学院毕业的外国留学生,如果他们通过中国律师资格考试,是否能够在中国取得律师资格?近年来,随着中国改革开放的成功,当年的“出国留学热”正在转向“归国服务热”,赴中国留学并希望留在中国的外国留学生也开始增加。对于这两种人,中国政府是否还有必要坚持将中国国籍作为取得律师资格的先决条件?

法律程序和司法制度

刑法

学习期间,校方安排我们参观了上海长宁区中级人民法院审理的一起盗窃案。该案的被告是一家电子工厂的职工,涉嫌从该厂仓库盗窃两台立体声扩大器,价值共五百多元人民币。下面仅就该案的量刑、取证和辩护等方面作一分析:

该案案情简单,被告在开庭前已经坦白,并且已经退还全部赃物,所以审理过程迅捷,最终判决为监禁三个月。因为被告在开庭之前已被拘留三个月,所以判决后当场释放。被告固然有上诉的权利,然而判决后已无须服刑,即使上诉成功,免刑或减刑已无任何意义。再者该案涉及的金额非常有限,坦白彻底,又非暴力型犯罪,若采取交纳保金后释放候审,可以减轻收容机构的负担。审判之后若须服刑,则还可以通过上诉争取减、免刑期。美国因为犯罪率高,监狱有人满之虞,所以对较轻的非暴力被告通常采取交保(bail)候审的方法,以减轻监狱的负担。这种做法很值得中国借鉴。

在开庭过程中,被告的妻子被传出庭作证,将其丈夫携带赃物回家并企图转移赃物的过程重复一遍。在场的美国学生对法庭传被告的妻子作证感到诧异不解。根据中华人民共和国刑事诉讼法第六十八条,证人作伪证、知情不报或隐瞒罪证须负法律责任。在美国,作伪证或拒不作证同样也有法律责任。可是某些证人在美国法律中属于例外,如配偶可以拒绝作对被告不利的证据。原来被告夫妇均有权拒绝让配偶作证,现代的美国法律已经改为由作证的配偶决定是否作证,政府不可强迫配偶作证。从表面上看,这种配偶作证特权(spousal testimonial privilege)有时会阻挠司法程序。但是从立法历史(legislative history)和立法意图(legislative intent)的角度来看,配偶作证特权具有其合理性。配偶作证特权起源于共同法,目的在于避免配偶互相指控,影响夫妻关系。此外因为配偶往往与案子的判决有利害关系(interested party),其证词的可信性较差,所以配偶不作证并不一定会影响司法的公平。

在该案中,因为被告坦白彻底,认罪态度好,有悔改表现,律师除了要求法庭在量刑时给予宽大处理之外,辩护的作用很不明显。根据笔者与法律界人士的交谈,许多人认为律师的作用在刑事案件中受到很大的限制。首先,中国的司法在很大程度上还是没有脱离有罪推定,在大多数人心目中,被告既然被捕想必是犯了罪。多年的政治宣传也总是说政府绝不会冤枉一个好人,所以为被告辩护无异于包庇坏人。其次,司法的程序也极大地限制了律师的作用。中华人民共和国刑事诉讼法第一百一十条规定,法院应在开庭前至少七天向被告递交起诉书,并通知被告有权聘请辩护律师,或在必要时为被告指定辩护律师。绝大多数律师认为这七天的时间太短,根本无法为开庭审判作充份的准备。无论案情繁简,律师至少需要花三个半天的时间:第一个半天会见当事人,第二个半天查阅案卷,第三个半天出庭。如果案情复杂,则七天全部用上也许还不够。此外,如果律师必须对案情作独立调查或到外地寻找证人,用七天时间来准备出庭更加紧迫。反之,人民检察院从立案调查到起诉没有时间限制,长者可达数年。在此调查期间,被告通常是在押,没有律师参与。国内许多律师对此提出了异议,希望立法机构修改刑事诉讼法的有关条款,让律师早一些参与办案,据说有关部门正在考虑。

在量刑方面,从理论上来说,中美两国都主要是由法庭决定。可是在具体执行过程中,法律面前人人平等却仍是一种理想。在中国,量刑的轻重往往取决于政策。比如,八十年代初政府强调打击暴力性刑事犯罪,杀人、抢劫、强奸等罪犯是重点打击对象,量刑往往偏重,以杀鸡儆猴。近年来政府强调打击经济犯罪,因贪污、受贿而判死刑案子增加。另外,司法机构处于党和政府的领导之下,缺乏独立性,以党纪或行政处份代替刑事处份的例子常常见诸报端。党员或干部犯罪不与庶民同罪,党和政府凌驾于法律之上的后果必将是失信于民。美国的政府、司法和立法三权分立,所以政府很难干预司法机构。此外美国是两党轮流执政,朝野双方互相制约,政治透明度较高,政府官员一旦涉嫌卷入丑闻即会受到新闻媒介的披露。尽管有些指控并不构成犯罪,舆论的压力往往足以导致政府官员辞职。然而在美国,钱的作用举足轻重。请得起名律师的富人往往犯了罪可以少受惩罚,请不起名律师的人则往往会因为律师辩护不力而被判重刑。

由中国司法部、财政部和国家物价局颁发的律师业务收费标准规定,刑事案件一审最高收费为一百五十元人民币,既办一审又办二审的案件,最高收费仅为二百元人民币。许多律师认为,如果案情复杂一点,二百元人民币与律师付出的劳动代价实在不成比例。国家对律师业务收费的限制使许多律师不愿承办刑事案件,即使接下来也不全力以赴,后果是被告的权利不能得到充份的保护。中国的律师和法律院校的师生有时也上街作普及法律的宣传,免费为群众解答法律方面的问题,但是此类服务多数仅限于民事性质。美国政府对律师收费没有限制,而是由律师协会确定收费的合理性。美国各级法庭下面均设有公共辩护人机构,为贫穷的刑事被告免费辩护。此外,美国民间亦有许多非赢利组织,为穷人提供各种免费的法律服务。免费法律服务的水准总的来说比较差,然而许多具有历史意义的与民权和种族有关的案子的胜利恰是由免费律师赢得的。

美国宪法给予刑事案的被告许多权利。被告被捕时,警察必须告诉被告有保持沉默和请律师的权利。如果被告无钱请律师,宪法规定政府有义务为被告免费提供律师。被告在押时,审讯必须有律师在场,否则供词不能在开庭时作为证据使用。除非被告拒绝由律师为其辩护,整个案件自始至终都有律师参与。美国的司法制度采取无罪推定,在被证明有罪之前,被告仍被认为是清白的。美国宪法第五修正案规定被告有权拒绝提供对自己不利的证词,检方必须全部承担举证的责任。尊重被告的权利固然能避免不少冤案,其弊端是让许多确实有罪的不法之徒逍遥法外。另外,美国的新闻媒介为了迎合低级趣味,常常不惜以重金购买独家报导名人或臭名昭著的罪犯的新闻的权利。例如美国女子花样滑冰冠军塔尼娅.哈定涉嫌雇打手打伤竞争对手南希.凯芮根,哈定因为卷入这一丑闻居然还发了一笔小财。这就是美国过份尊重罪犯权利所造成的社会病态。

但是,从宏观的角度出发,美国法律之所以宽宏大量,是为了通过保护个人的基本权利达到抑制极少数个人或政府极权的目的。例如,美国政府对几个公开焚烧美国国旗的人起诉,最高法院判决他们无罪。美国大多数老百姓出于爱国,对此判决无法理解,因为国旗是国家主权的象征,具有至高无上的尊严。然而世界上还有许多其他神圣不可侵犯的事物,如基督教的圣经、伊斯兰教的可兰经,以及各种宗教的神灵和上帝等。依此类推,国家领导人、领导人的指示和著作等也在此列。基于危险滑坡理论(dangerous slippery slope theory),今天禁止焚烧国旗,明天就可能禁止批评总统,最后总有一天,基本人权会荡然无存。文革时因不慎损坏毛主席语录、画像而铸成无数冤案的例子就是最好的教训。

民法

从七十年代末改革开放以来,中国的民法,尤其是涉外经济法规,从无到有,发展速度相当可观。如对外经济合同法、三资企业法和管理条例、税法、海关法、经济特区法、外汇管理法等,经过十多年的使用和修改,已经渐趋完善。然而与改革的速度相比,国内经济法规仍处于落后状况。特别是证券交易和金融管理方面的法规不够健全,给经济犯罪造成可乘之机。例如发行股票认购证,企业管理人员利用内部信息炒股票,以及各单位名目繁多的集资方式,往往都是先实验,在实验过程中出了问题后再总结经验教训,与美国二、三十年代的情形有相似之处。此外,国营企业股份化方面法制建设的任务还十分艰巨。因为大规模的国营企业股份化是中国和东欧社会主义国家所面临的特殊问题,没有前人的经验可循。

中国自八十年代以来公布的许多经济法规已经达到国际水准,原因是有前人的经验可供借鉴,既不必用完全沿袭,又能取舍各国之长短。可是有了健全的法规仅是第一步,在具体执行过程中仍然存在许多问题。如政府有关部门在执行过程中消极、被动,在基层某些国营企业拒不执行,甚至积极参与违法行为。例如,中华人民共和国商标法基本符合国际惯例,然而从一九八八年初公布至今已有六年,国内外市场上到处仍可以见到中国制造的伪劣商品,如冒牌的罗来克斯手表、鳄鱼衫等。据报导,一家中国公司非法使用迪斯尼的米老鼠商标,被抓住后仅罚款九十一美元(《洛杉矶时报》,1994年4月1日)。笔者在上海参观法庭审判时,一位法庭工作人员穿的竟是印有花花公子兔头标记的袜子,在场的许多美国同学不约而同地摄下了这一镜头。在知识产权方面,中国制造的盗版书籍、电脑软件、音乐磁带和激光唱片等充斥国内外市场。据国际音响协会估计,中国国内盗版音响制品的年销售额约为三亿八千万美元,而合法音响制品的年销售额仅为七千万美元(《渥太华公民报》,1993年11月20日)。上述违法行为严重地损害了中国法律的尊严和国际形像,成了改革开放和国际经济来往的障碍。

与刑事案件相比,中国律师在民事案件中起的作用大得多。首先,律师可以在民事案件的任何阶段介入,不受刑事案件的七天限制。其次,在民事案件中,律师的对手也是律师,双方是在平等的条件下竞争。最重要的是,因为民事和经济纠纷的性质是私事,所以律师的工作很少受到政治性干预。

除了代表个人继承、婚姻、侵权等案件之外,许多律师被企业聘请担任常年法律顾问。然而因为个人、单位和企业还缺乏法制观念,认为律师的作用是打官司,所以常常要等到非诉讼不可时才找律师。即使有了常年法律顾问,许多企业主管人员对律师的的作用不了解,不能充份利用律师。例如在商业谈判过程中,通常没有律师参加,直到双方已经拍板成交,企业主管才叫律师出面,在最后合同签署仪式上作个摆设,有的合同甚至不经律师审核就签署。因为合同本身有很多漏洞,所以在执行过程中容易产生纠纷。有了问题再去找律师,往往已经不可收拾。为了更好地保护客户的利益,国内许多律师不得不多管闲事,不经邀请,定期为客户上门服务。许多律师还与客户约法三章,未经律师审核不得签署任何重大合同。美国的大公司内部都设有法律部(in-house counsel),处理企业的日常法律工作,如合同、税务、劳资、专利等,如遇重大法律问题再聘请外面的法律事务所处理。律师参与企业日常运作的全过程,好处是未雨绸谬,防患于未然,使律师起到最大的作用。

中国律师的主要收入来源是民事和经济纠纷案件。民事和经济纠纷案件远比刑事案件多,且绝大多数民事案件牵涉财产关系。除了每件二百元人民币的办案手续费之外,无论诉讼胜负律师均可以根据争议标的数额按一定的比例抽成。改革开放以后,国内万元户大有人在,私人财产纠纷涉及上万元的案子相当普通,所以抽成费通常超过办案手续费。经济纠纷案件的手续费每件五百元人民币,无论胜负均可抽成。如果争议标的数额大,抽成费相当可观。企业的常年法律顾问根据企业的规模和工作量的大小每月固定收费五十至二千人民币。另外起草、审阅、修改经济合同和企业章程、参加项目谈判等均可按实际工作量或合同标的的数额抽成(见《律师业务收费标准》)。这种无论诉讼胜负,根据争议标的数额抽成的收费方式未免欠妥。首先,律师旱涝保收,对胜负无所谓。其次,争议标的数额大小与案件的复杂程度和工作量的大小并无一定关系,违反按劳取酬的原则。目前国内许多公有律师事务所实行独立经济核算,律师每月领取二、三百元基本工资,另加法律服务费收入的百分之二、三十,这样对调动律师的积极性很有好处。除此之外,近年来国内还出现了少量的私人开业律师或事务所,大专院校的法律教员课余在法律事务所兼职的也大有人在。因为律师短缺严重,供过于求,所以公、私开业的收入均属不菲。中国政府若能放宽对律师收费的限制,让市场机制来决定收费标准,将有利于人才流动,在较短的时间内解决律师的短缺。

在美国各行各业都有律师,许多总统和政府官员是先学法律后从政。在企业、政府、法庭等部门工作的律师领取工资,在社会上开业的主要分个人(solo practice)和事务所(firm)两种形式。个人开业的律师除了支付辅助人员的工资之外,剩余的收入归自己。在事务所中则分律师(associate)和合伙人(partner),律师领固定工资,合伙人相当于老板,根据各人资历和拉生意的多少分红利。通常律师在事务所里工作八年以上才有可能当合伙人,大约百分之二十的律师最终能当上合伙人,当不上合伙人的则转入公司或政府部门工作。美国律师收费主要有三种方式:一. 按案子固定收费,如简单遗嘱每份二百元、无争议离婚每件三百元等;二. 按时间收费,从每小时一百元至几百元;三. 胜诉抽成收费(contingent fee)。

胜诉抽成收费通常仅限于车祸、医疗事故、人身伤害等案子。作为原告的当事人无须付费,如果胜诉,律师通常收赔偿数额的三分之一左右,如果败诉则律师分文不收。胜诉抽成的好处是律师必须打赢官司才能得到报酬,穷人受到伤害没钱也能打官司。缺点是一旦胜诉,赔偿费中相当可观的一部份归律师,补偿了律师在败诉的案子中付出的无偿劳动,相当于由胜诉的原告为败诉的原告支付诉讼费。另外赔偿数额的多少与律师付出的劳动之间并无固定的比例关系,同样违反按劳取酬的原则。美国律师协会基于职业道德的原因,规定刑事、离婚、子女扶养等案子不得采取胜诉抽成收费。

结束语

中国的立法机构在过去的十多年内做了许多国家花几十年甚至上百年才完成的工作。尤其是在对外经济开放方面,建立法制的努力为引进外资起了决定性的作用。随着经济的增长和人民教育水准的提高,中国国民的政治参与将会更为普遍,逐渐向民主政治过渡。只有通过民主选举产生的立法机构才能在立法过程中顺应民意,反映并代表选民(constituency)的利益,使政权具有统治的合法性和权威性(legitimacy and mandate)。在一党执政的制度下,权力集中在极少数人手中,法律仍须屈从于领导意旨,形成权威的人格化。从长远来看,只有健全法制,以法律和程序为最高准则,才能使新、老两代领导人之间的权力交替更为顺利和稳定,为领导层内部改革派和保守派提供通过法律程序解决权力之争的选择和可能,避免以暴力夺取政权,逐渐以法治取代人治,保证国家内政、外交的持续性和连贯性。

在司法制度方面,中国法庭的运作和诉讼的程序已经开始走上正轨。然而法律政治化的现象仍很严重,比如南京一法庭在审理盗窃案时,大部份时间用于挖被告的思想根源及被告作自我批判上。这种强调主观因素的做法继承了儒家传统。可是,司法的尊严和正义(justice)不能仅靠觉悟来维持。除了发扬人性善,还应该充份认识到社会上某些人的潜在犯罪倾向(criminal instinct),并针对人性恶的一面设计一套完善的制度和程序。应以制度和程序的威慑作用来阻吓犯罪、惩罚犯罪,以法律制度和程序的内部运作机制和自洁作用来清除政权内部的贪污腐败。

当代中国研究
MCS 1994 Issue 3

By editor